臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第76號
上 訴 人 乙○○○○○○
訴訟代理人 王正喜律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 蘇顯騰律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於94年12月15
日台灣南投地方法院94年度重訴字第36號第一審判決提起上訴，
本院於95年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有座落南投縣草屯鎮○○段1004地號、216地號及219地號等三筆土地，於79年1月10日共同擔保設定新台幣1,200萬元抵押債權，除原審判決確認其中200萬元不存在外，其餘1,000萬元亦不存在。
被上訴人並應塗銷上開抵押權之登記。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落南投縣草屯鎮○○段第1004地號、 216地號及219地號等三筆土地（下稱系爭土地），為上訴人 所有，於79年1月10日共同擔保設定1,200萬元抵押權予被上 訴人，在擔保債務人即上訴人所借之債務，惟設立後因無發 生借貸，上訴人因而請求被上訴人塗銷抵押權登記，但為被 上訴人所否認，並拒絕塗銷，為此，聲明求為判決：確認上 訴人所有坐落南投縣草屯鎮○○段第1004地號、216地號及 219地號等三筆土地，於79年1月10日共同擔保設定新台幣（ 下同）1,200萬元抵押權給被上訴人之抵押債權不存在，被 上訴人並應塗銷上開抵押權之登記。（原審判決確認被上訴 人就上訴人所有坐落南投縣草屯鎮○○段1004地號、216 地 號及219地號等三筆土地，於79年1月10日共同擔保設定超過 新台幣壹仟萬元抵押債權部分不存在。並駁回上訴人其餘之 訴。上訴人對敗訴部份不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠ 、原判決上訴人敗訴部分廢棄。㈡、確認被上訴人就上訴人 所有座落南投縣草屯鎮○○段1004地號、216地號及219地號 等三筆土地，於79年1月10日共同擔保設定新台幣1,200萬元 抵押債權，除原審判決確認其中200萬元不存在外，其餘 1,000萬元亦不存在，被上訴人並應塗銷上開抵押權之登記 。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人提供系爭三筆土地共同為伊設定1200 萬元之抵押權之原因係訴外人蔡武舜與江松喜、上訴人之夫
林永基間為國中及高中同學，有共同合夥投資之關係。蔡武 舜於79年1月間許，因參與芬園鄉長競選，需要選舉經費使 用，且有投資土地開發之關係，亟需資金，而出面向伊借款 2,000萬元，且因當時蔡武舜之帳戶已被查封，需借用林永 基之帳戶使用，伊要求借款須有擔保品，故蔡武舜於79年1 月間徵得上訴人及其夫林永基之同意，而於79年1月10日由 上訴人提供其所有系爭三筆土地，設定1,200萬元之第二順 位抵押權給伊，以擔保伊所出借之1,000萬元債權；故以上 訴人為設定義務人兼債務人，形式上係由上訴人向被上訴人 借款，由被上訴人將款項匯入其所指定之林永基帳戶，再由 上訴人與其夫林永基將款項交給蔡武舜使用。上訴人自承要 擔任借款債務人，並簽發1,000萬元本票交付蔡武舜，準備 交付被上訴人，而伊亦已交付該1,000萬元借款，故伊對上 訴人存有1,000萬元抵押債權，且迄今尚末清償，上訴人請 求塗銷系爭抵押權並無所據等語作為抗辯。
三、本件被上訴人主張對上訴人有抵押債權1000萬抵押債權，依 其主張之事實，系爭1000萬乃訴外人蔡武舜於79年1月間許 ，因參與芬園鄉長競選，需要選舉經費使用，且有投資土地 開發之關係，亟需資金，而出面向伊借款2,000萬元，且因 當時蔡武舜之帳戶已被查封，需借用林永基之帳戶使用，伊 要求借款須有擔保品，故蔡武舜於79年1月間徵得上訴人及 其夫林永基之同意，而於79年1月10日由上訴人提供其所有 系爭三筆土地，設定1,200萬元之第二順位抵押權給伊，以 擔保伊所出借之1,000萬元債權；抵押設定後，由被上訴人 將款項匯入蔡武舜所指定之林永基帳戶，再由上訴人與其夫 林永基將款項交給蔡武舜使用，則顯然借款人為蔡武舜，是 系爭消費借貸之法律關係存於被上訴人與蔡武舜間，並非存 於被上訴人與上訴人間。
四、被上訴人訴訟代理人雖以出面接洽借錢的人是蔡武舜沒錯， 但是被上訴人錢沒有直接交給蔡武舜，而是匯款到上訴人配 偶的帳戶，上訴人方面再將帳戶的錢轉交給蔡武舜，故而伊 認為上訴人為系爭消費借貸法律關係之債務人（見本院卷第 18頁反面）。並舉證人江松喜於原審證稱：「借錢的人是原 告」為證。然被上訴人將1000萬匯款到上訴人配偶林永基的 帳戶，上訴人方面再將帳戶的錢轉交給蔡武舜之事實，上訴 人固不否認，然否認兩造間有借貸關係，辯稱系爭借貸關係 係存於蔡武舜與被上訴人間，僅係借用上訴人之夫林永基帳 戶取款而已等語。按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢 或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、 數量相同之物返還之契約。本件被上訴人既自認系爭借款係
由於蔡武舜出面向伊借款2千萬元，伊要求須有擔保，故蔡 武舜徵得上訴人之同意，而以系爭土地設定抵押，以擔保伊 所出借之2千萬元中之1千萬元（見本院卷第21頁答辯狀）， 並有被上訴人自己所提出由蔡武舜借款系爭1千萬元之借據 （見原審卷第222頁）為證，尤以原審審理時，經王正喜律 師詢問被上訴人本人，被上訴人稱：「我與原告並無直接往 來，我借款是借給蔡武舜．．．借據是蔡武舜所寫」「（問 蔡武舜曾經交給你原告簽發的借據或票據？）蔡武舜曾經有 這個動作，但我不認識原告，所以沒有接受」「（問你剛才 說借錢的人是蔡武舜，為何要找原告清償債務？）我跟原告 沒有直接關係，原告只是擔保品的提供人，我認為擔保品屬 實，我當然接受願意幫忙蔡武舜」「（問明明登記謄本債務 人是原告，非蔡武舜，為何債務人不直接寫蔡武舜？）設定 時為何會記債務人是原告我不清楚，是蔡武舜直接跟我借錢 的，我認為有擔保我就有保障，至於他們之間如何約定，我 不清楚」（見原審卷第169－170頁），故顯然締約者為蔡武 舜與被上訴人，上訴人僅係提供擔保之人，而林永基僅係借 款轉交之地位而已；至於證人江松喜於原審固證稱：「設定 抵押是為了當蔡武舜選舉經費，原告提供擔保品委託蔡武舜 去向甲○○借錢，借錢的人是原告」（見原審卷第115頁） ，然江松喜之證詞係指系爭2千萬元係蔡武舜向被上訴人借 的，因2千萬元仍不夠選舉經費，而設定系爭抵押，目的要 再由上訴人向被上訴人借款供蔡武舜選舉之用，但後來錢沒 有進來（見原審卷第115頁），故江松喜並非謂系爭2千萬元 中之1千萬元借款之借款人為上訴人，被上訴人引江松喜之 證詞，用證系爭2千萬元中之1千萬元之借款人為上訴人，非 但曲解江松喜之證詞，且與其自己自認之事實及證物（即借 據）不相符，故被上訴人上開抗辯並無可採。
五、本件依被上訴人本人於原審之上開陳述，已足以證明系爭2 千萬元借款係由被上訴人與蔡武舜締約成立借貸，而約定由 上訴人提供系爭三筆土地作為擔保，設定抵押，故本應設立 登記時，聲請登記事項為債務人蔡武舜，設定義務人為洪鎂 鳳，然辦理抵押設定時僅聲請登記為：「權利人：甲○○， 債務人：洪鎂鳳，設定義務人：洪鎂鳳」，此有兩造不爭執 之土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第15頁）。按抵押權 為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定 登記內容行使其權利。本件抵押權既僅登記為上訴人債務之 擔保，而不及其他，自應審究上訴人對被上訴人是否負有債 務，而為應否准許塗銷登記之判斷（最高法院70年度第18次 民事庭會議決議參照）。系爭2千萬元中之1千萬元借款並非
存於上訴人與被上訴人間，而係存於蔡武舜與被上訴人間， 而存於蔡武舜與被上訴人間之借款，又未經登記為系爭抵押 之擔保範圍，則被上訴人自無從以蔡武舜所欠之款，行使行 抵押權，反之上訴人對被上訴人無任何欠款（欠款者為蔡武 舜已如前述），自未負抵押債務，則其請求判決確認上訴人 所有坐落南投縣草屯鎮○○段第1004地號、216地號及219 地號等三筆土地，於79年1月10日共同擔保設定新台幣（下 同）1,200萬元抵押權給被上訴人之抵押債權不存在，被上 訴人並應塗銷上開抵押權之登記，核屬有據，應予准許。原 審判決確認被上訴人就上訴人所有坐落南投縣草屯鎮○○段 1004地號、216地號及219地號等三筆土地，於79年1月10日 共同擔保設定超過新台幣壹仟萬元抵押債權部分不存在。就 上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 二、三項所示。
六、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響 ，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450、第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日 民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 蔡王金全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許麗花
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日 Ｂ