臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度家上字第174號
上 訴 人 林榮宗
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 洪塗生律師
複 代理人 賴俊宏律師
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國94年10月28日臺灣
臺中地方法院94年度婚字第560號第一審判決提起上訴，本院於
95年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國六十四年十月十五日結婚，並育二 名子女，均已成年。婚後上訴人發現子女中有血型與上訴人 不合，即認非上訴人所生，從此之後兩造情感即難再洽，嗣 雖經被上訴人將子女重新檢驗之血型檢驗書寄於上訴人，但 上訴人仍無法相信，兩造感情仍無法復合。上訴人於七十五 年以後即漸少返家，於八十六年後即與被上訴人完全分居， 迄今雙方互無往來，子女亦對上訴人漸行漸遠，甚未再叫喚 爸爸，然期間兩位子女之扶養費及教育費均由上訴人按時供 給，直至就業。雖兩造年逾五十，期間上訴人亦曾經歷事業 失敗，然感情之事越走越遠，已難以挽回。兩造分居生活已 近二十年，期間雙方均無任何交集，實屬遺憾，上訴人對兩 造婚姻不再抱有任何期待，兩造婚姻無疑已生重大裂痕，在 客觀上已達難以繼續維持或回復婚姻之希望，為此依民法第 一千零五十二條第二項規定，求為判准兩造離婚之判決。原 審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠ 原判決廢棄；㈡准上訴人與被上訴人離婚。
二、被上訴人否認上訴人之主張，並以：兩造婚後不久，上訴人 即發生外遇，於八十六年間，竟自離開兩造之共同住所地（ 臺中市○○路○段二八０巷八號五樓），不告而別，自此惡 意遺棄被上訴人與子女迄今，事後始知上訴人竟與外遇對象 即訴外人「黃意玲」通姦，並產下一子「林亞立」，被上訴 人不諳法律，一直未提出通姦告訴。再者上訴人係八十六年 間始離去，於八十三年間兩造仍曾同遊，尚非上訴人所述分 居已二十年云云。離家之後上訴人雖不定期供給子女學費至 九十一年止，然對被上訴人基本生活所需之費用，未曾支付 ，令被上訴人及子女之生活陷於相當困難。九十四年三月間 上訴人因病就醫而急需費用，而將臺中市○○路○段二八０ 巷八號五樓之房屋出售，並於九十四年四月向警局通報被上
訴人為失蹤人口，上訴人為尋離婚，其手段不免可議。從而 ，兩造婚姻固已生破綻，惟尚非可歸責於被上訴人，上訴人 之主張顯無此理，應予駁回等語。並聲明：如主文所示。三、上訴人主張兩造於六十四年十月十五日結婚，並育有一子一 女，婚姻關係現仍存續中等情，業據上訴人提出戶籍謄本正 本一份為證，被上訴人對此亦不爭執，堪認上訴人之主張為 真實。
四、上訴人另主張，婚後因懷疑長子並非上訴人所生，雙方情感 即難再洽，於七十五年以後漸漸分離，於八十六年間完全分 居，迄今雙方互無往來，子女亦對上訴人漸行漸遠，甚未再 叫喚爸爸，然期間兩位子女之扶養費及教育費均由上訴人按 時供給，直至就業云云。被上訴人對於兩造分居多年，上訴 人不定期供給子女教育費用等情雖不爭執，然另抗辯稱，上 訴人在外與其他女子同居，並生育子女，兩造婚姻產生破綻 係可歸責於上訴人等語。
五、本件經原審法院與兩造協議整理爭點結果，兩造爭執、不爭 執事項如次：
㈠兩造不爭執之事項：
⑴兩造於64年10月15日結婚，婚姻關係目前存續中。 ⑵兩造育有子女二名，均已成年。
㈡兩造爭執之事項：
⑴兩造分居之原因，是否可歸責於被上訴人？ ⑵兩造婚姻產生破綻，是否可歸責於被上訴人？六、法院之判斷：
㈠上訴人於原審法院行調解程序及九十四年五月二十六日及九 十四年六月六日言詞辯論筆錄，均主張被上訴人行蹤不明， 無法得知其真正住居所，並提出受（處）理查尋人口案件登 記表、入出國日期證明書均正本各乙份為證，並聲請訊問證 人即上訴人之友人尤建民，證人尤建民到庭結證稱：「（認 識上訴人多久？）十幾年。」「（是否曾經看過上訴人與被 上訴人及其他家人住在一起？）沒有。他一個人住。」「（ 是否瞭解上訴人婚姻狀況？）不了解，我只知道他沒有和他 太太同住。為何他們夫妻分居我不知道。我沒有問過他。」 （本院九十四年六月六日言詞辯論筆錄）。然原審法院由戶 籍謄本記事欄查知，兩造之長女林心怡曾設籍在「台北市○ ○路○段四三二號七樓之四」，而依職權通知證人林欣怡到 庭，再經林欣怡轉知被上訴人，被上訴人始知悉上訴人提起 本件訴訟。而被上訴人到庭陳述，除否認上訴人前開主張外 ，並稱因生病就醫急需費用，而將臺中市○○路○段二八０ 巷八號五樓之房屋出售，並未居住該地，並提出診斷證明書
、房屋買賣契約均影本各乙份、房屋租賃契約書影本三份為 證。是以，上訴人雖向警察機關申報被上訴人為失蹤人口， 然被上訴人並非行蹤不明，亦難僅以上訴人所舉之證據，即 認被上訴人無正當理由不履行同居義務，或被上訴人惡意遺 棄上訴人，上訴人之居心即有可議。
㈡上訴人主張離家之原因，係因其認為長子血型與其不合，其 懷疑長子並非親生子云云。惟經上訴人及其長子至中國醫藥 大學附設醫院進行ＤＮＡ鑑定，經鑑定結果，確認兩造所生 之長子確係被上訴人自上訴人處受胎所生（見原審九十四年 十月十三日言詞辯論筆錄參照）。足見上訴人主張離家之原 因，並無可採。
㈢被上訴人抗辯上訴人離家係因其有外遇行為，上訴人除在外 與他人同居外，並已育有子女等情，為上訴人所不爭執，且 上訴人更稱其在外所生之子女現亦已八、九歲等語（見原審 九十四年十月十三日言詞辯論筆錄參照）。另證人即兩造之 女林怡欣於原審到庭證述稱：「（是否瞭解兩造婚姻狀況？ ）很正常。兩造偶爾會吵架。」「（上訴人為何於86、87年 間離家？）我不知道，我也覺得莫名其妙。」「（上訴人離 家後至今，是否與你聯絡？）沒有。我知道爸爸的公司在哪 裡，我曾經到爸爸公司找過他一、二次。但是我不知道爸爸 的住處。」「（對本案有何意見？）我覺得爸爸惡意遺棄媽 媽。這應該不算是分居，因為媽媽並沒有同意分居。所以應 該是惡意遺棄。我覺得爸爸應該要負責任，媽媽、弟弟身體 都不好，應該要負責在金錢上照顧媽媽、弟弟。這是爸爸對 這個家應該有的責任。」（原審九十四年八月八日言詞辯論 筆錄）。由上開兩造及證人陳述之內容可知，上訴人在外與 其他女子同居生子，對於被上訴人子女之生活極少聞問，導 致兩造夫妻關係漸行漸遠，則上訴人主張兩造婚姻產生破綻 ，係可歸責於被上訴人所致，實難採信。
㈣按民法第一千零五十二條第二項所稱「有前項以外之重大事 由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民 法親屬編於七十四年修正時，為因應實際需要，參酌各國立 法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻之一方 負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精 神，而非積極破綻主義。關於是否為難以維持婚姻之重大事 由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚 姻是否已生破綻而無回復之希望，則應依客觀的標準，即難 以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均 將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條但書所規定「難 以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請
求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意 離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（ clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情 及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。然若夫妻雙方均為 有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一 方向應負主要責任之他方請求離婚，以符合公平（最高法院 九十一年臺上字第二０二三號判決意旨參照）。本件兩造婚 後因上訴人認為長子並非其親生子，即與被上訴人及子女漸 行漸遠，嗣於八十六年間分居迄今，並在外與他人生育子女 等情，已如前述。兩造之婚姻狀況，雖已產生破綻，惟上訴 人未經證實即認為子女非其所生，嗣被上訴人再寄交子女血 型檢驗書予上訴人，上訴人仍以之作為未肯信任被上訴人之 藉口，猶自行離家，在外與他人生育子女，該子女現年已逾 八歲，則上訴人所為對於兩造婚姻產生破綻，顯係可歸責上 訴人之事由，要無疑義。揆諸上開說明，上訴人自不得請求 離婚。
七、從而，上訴人主張其與被上訴人已無情感，兩造已生重大破 綻，而訴請判決離婚，要無理由，不能准許，應予駁回。原 審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決 不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件原 審係依民事訴訟法第二百七十一條之一準用同法第二百七十 條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執之 事項後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法 律關係為論斷。則兩造其餘攻擊防禦與上開爭點無關者，自 不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 26 日 家事法庭審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳振海
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日 Ｂ