臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第357號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
(
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94
年度訴字第1659號中華民國94年12月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第4300號；移送併辦案
號：同署94年度毒偵字第3835號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點貳壹公克）、含有海洛因之殘渣袋壹個，均沒收銷燬之。
事 實
一、丙○○曾於民國九十二年間因施用第二級毒品案件，經原審 法院以九十二年度易字第一八二號判決判處有期徒刑七月確 定，而其入監執行後，業於九十三年八月八日執行完畢。又 曾因施用毒品案件，經送執行強制戒治後，於九十年八月三 十日因停止戒治付保護管束而出所，嗣於九十一年二月十二 日因保護管束期滿而視為執行完畢；復因施用毒品案件，經 送執行強制戒治後，嗣於九十三年一月九日因毒品危害防制 條例修正生效施行而報結釋放。詎丙○○於前開強制戒治執 行完畢釋放後之五年內，又基於施用第一級毒品海洛因之概 括犯意，自九十四年七月中旬起，至同年八月十四日止，在 其彰化縣大村鄉村○村○○○路四七巷一九號住處內，以將 海洛因摻入香菸內，再點火吸食之方式，連續施用海洛因多 次。嗣先於九十四年七月二十六日十七時五十分許，在其上 揭住處內為警查獲，並扣得所有內有海洛因粉末殘留之殘渣 袋一個；再於九十四年八月十七日十七時二十分許，在彰化 縣員林鎮○○路員林國中大門前為警查獲，並扣得持有之海 洛因一包（驗餘淨重○‧二一公克）。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴暨移送原審併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於上揭施用第一級毒品海洛因之 犯行坦承不諱，且九十四年八月十七所查扣之白粉一包經送 法務部調查局鑑定結果，確含海洛因成分，此有該局出具之 鑑定通知書一份在卷可參，並有海洛因一包（驗餘淨重○‧ 二一公克）、海洛因殘渣袋一個扣押可證，足徵被告之自白 與事實相符，應堪採信。又查，被告曾因施用毒品案件，經
送執行強制戒治後，於九十年八月三十日因停止戒治付保護 管束而出所，嗣於九十一年二月十二日因保護管束期滿而視 為執行完畢；復因施用毒品案件，經送執行強制戒治後，嗣 於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正生效施行而報 結釋放等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在 卷可參。綜上，本件事證明確，被告於強制戒治執行完畢後 五年內再犯上開施用毒品之犯行應堪認定，自應依法論科。二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之 施用第一級毒品罪。被告為施用而持有海洛因之低度行為， 已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用海 洛因之行為，時間密接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意 所為，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。又，被告前因 施用第二級毒品案件，經原審法院以九十二年度易字第一八 二號判決判處有期徒刑七月確定，而其入監執行後，業於九 十三年八月八日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表各一份在卷可憑，其於刑之執行完畢後五年以內再 犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第四十七條 規定遞加重其刑。另起訴書雖未敘及被告於九十四年七月二 十六日十七時五十分許，在其上揭住處內為警查獲，並扣得 所有之海洛因殘渣袋一個之事實，然此部分與經起訴犯行間 ，有高、低度吸收關係，為起訴之效力所及，本院自得併予 審理，附此說明。被告於本院審理時雖稱其於警詢時供出毒 品來源係購自綽號「坤兄」之甲○○，因而查獲甲○○販賣 海洛因之情云云。然經傳喚承辦員警即證人黃鎗鋃到庭證稱 ：「（被告丙○○在本院說他被抓到之後，因為他講出他的 上手坤兄，並且加以指認，警方才抓到甲○○，是否如此？ ）不是，因為該案從九十四年七月四日我們就對甲○○實施 通訊監察，查獲丙○○時是在我們最後的蒐證行為，事先已 經知道有其他的人與甲○○在交易毒品，所以並非丙○○供 出上手才查獲甲○○，丙○○只是指認的證人之一而已」、 「因為我們對甲○○販毒的蒐證期間，怕其他的人走漏消息 ，所以我們在蒐集了很多人向甲○○購買毒品的事證之後才 採取行動的」、「（在抓到丙○○之前，你們是不是有抓到 向甲○○購買毒品的其他的人？）有，也有製作筆錄及供出 上手是甲○○」、「（有幾個人？名字為何？）有壹個叫蕭 柄森，我有把資料帶過來，另外還有對甲○○與劉明盛交易 毒品的整個過程實施錄影，後來我們是在抓到甲○○之後， 才把劉明盛借提回來做指認」、「（在抓到被告丙○○之前 多久抓到其餘的人？）詳細時間我無法確定，但是我確定是 在丙○○之前，因為丙○○是我們蒐證對象的第三個」等語
明確。並有卷附台灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第6622 號甲○○違反毒品危害防制條例案件起訴書記載：甲○○涉 嫌於94年8月10日販賣海洛因給劉明盛，又於94年8月15日販 賣海洛因給蕭柄森，再於94年8月17日販賣海洛因給被告丙 ○○等情（見本院卷第34-36頁）。綜上所述，被告雖於警 詢時指認販毒之甲○○，然警方早對甲○○蒐證，並已掌握 相當之證據資料，此另由被告丙○○於警詢時僅稱其係向「 坤兄」購買海洛因，警方即提出含甲○○在內之六個人照片 供被告丙○○指認益明，自難認係因被告丙○○之指認，因 而破獲甲○○，被告所為尚未符合毒品危害防制條例第十七 條所稱：「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」之規 定。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟原判決事實欄記載被告先後被查獲海洛因二包，一包淨重 ○‧二一公克，另包量微無法秤重，然於主文諭知海洛因二 包（合計淨重約○‧二一公克）沒收銷燬之，理由亦為相同 之論述，致事實與主文、理由所載不相一致，自有未洽。被 告上訴意旨認其供出毒品來源因而查獲甲○○，得以減輕其 刑，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議 之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審 酌被告前即有施用毒品之前科，經強制戒治後，仍不能戒除 毒癮，竟再度施用毒品戕害自身健康，及其犯罪之動機、目 的、所生危害及犯罪後坦認犯行並指認販毒之甲○○，有助 於打擊販毒集團等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑， 以示懲儆。扣案之海洛因一包（驗餘淨重○‧二一公克）， 係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段 之規定宣告沒收並銷燬；另扣案含有海洛因之殘渣袋一個， 因海洛因殘渣與袋子間難以析離，故一併視為查獲之毒品， 亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告 沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。 Ａ