臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第309號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
選任辯護人 陳沆河 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 張益隆 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院94年度訴字第2399號中華民國95年1月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第9045號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；扣案之附表一編號二、三之行動電話（均含ＳＩＭ卡）、車牌號碼四○一六─ＬＰ號自用小客車壹輛及販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元均沒收；販賣第二級毒品所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月；扣案之附表一編號一、附表三之第三級毒品愷他命（實稱毛重合計伍壹點肆陸壹公克，含叁拾叁只塑膠袋及叁拾叁張標籤紙）、附表一編號二、三之行動電話（均含ＳＩＭ卡）、車牌號碼四○一六─ＬＰ號自用小客車壹輛及販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬柒仟肆佰元均沒收；販賣第三級毒品所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年；扣案附表一編號一、附表三之第三級毒品愷他命（實稱毛重合計伍壹點肆陸壹公克，含叁拾叁只塑膠袋及叁拾叁張標籤紙）、附表一編號二、三之行動電話（均含ＳＩＭ卡）、車牌號碼四○一六─ＬＰ號自用小客車壹輛、販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元及販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬柒仟肆佰元均沒收；販賣第二級毒品所得及販賣第三級毒品所得，除扣案之新台幣九百元外，其餘如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年。扣案之附表二編號一、附表四編號一之第三級毒品愷他命（實秤毛重合計壹陸叁點貳柒捌公克，含捌拾伍只塑膠袋及捌拾叁張標籤紙）、附表二編號二、三之行動電話（均含ＳＩＭ卡）、附表四編號一之電子磅秤壹臺、附表四編號三之販賣所得新臺幣壹萬肆仟壹佰元及車牌號碼九Ｎ─二四五八號自用小客車壹輛均沒收。 事 實
一、甲○○綽號「阿猴」、乙○○綽號「小雨」，均明知ＭＤＭ
Ａ（俗稱搖頭丸、快樂丸，代號「衣服」，種類有歐元、福 斯、蝴蝶、ＣＵ、Ｄ＆Ｇ）及愷他命（代號「褲子」，種類 有杏仁、細砂、蔡籤（臺語））分屬毒品危害防制條例第二 條第二項第二款、第三款之第二級毒品及第三級毒品，均不 得持有、販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品ＭＤ ＭＡ及第三級毒品愷他命之概括犯意：
㈠甲○○自民國九十三年十一月間起，向真實姓名不詳之綽號 「小陳」之人，以每顆第二級毒品ＭＤＭＡ新臺幣（下同） 三百元至五百元、每公克第三級毒品愷他命一千元至一千二 百元之價格購入後，以其租處即臺中市○區○○街一一○號 四樓之一三為據點，再以其所有之附表一編號二、三所示之 行動電話，對外聯繫販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品 愷他命事宜，再自行駕駛其所有之車牌號碼四○一六─ＬＰ 號自用小客車，攜帶毒品前往與購買毒品者約定臺中市內之 地點交易毒品，而以每顆第二級毒品ＭＤＭＡ高於買進價格 一百元、每小包（約一公克）第三級毒品愷他命高於買進價 格一百元至三百元之價格賣出，以賺取差價。
㈡乙○○自九十三年十一月間起，向「小陳」以每顆第二級毒 品ＭＤＭＡ二百元至四百元、每公克第三級毒品愷他命一千 元至一千二百元之價格購入後，即先後以其所承租之臺中市 西屯區○○路○段一七三之五號或臺中市○○街五六號三樓 為聯絡據點，並使用其所有之附表二編號二、三所示之電話 號碼（其中編號三之電話號碼原為0000000000號 ）充為販賣毒品之聯絡電話，待乙○○接獲購買毒品者之來 電，談妥毒品之價格、數量後，即由乙○○駕駛車牌號碼不 詳（後三碼為「九三六」）之ＹＡＭＡＨＡ廠牌銀色機車、 車牌號碼不詳之ＭＡＲＣＨ自用小客車或其所有之車牌號碼 九Ｎ─二四五六號自用小客車，前往約定臺中市內之地點， 與購買毒品者進行交易，而以每顆第二級毒品ＭＤＭＡ高於 買進價格五十元至一百五十元之價格、每小包（約一公克） 第三級毒品愷他命以高於買進價格一百元至三百元之價格賣 出。
㈢嗣甲○○與乙○○於九十四年三月十日，由甲○○出面與不 知情之竇鼐人訂立租賃契約，承租臺中市○○區○○路一段 一九六號後。自九十四年三月十五日起，改以該處作為其二 人販賣毒品之據點，並以經營「日本妹檳榔攤」以資掩飾， 而各自販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命，其二 人販賣毒品所得利潤，亦各自取得。甲○○及乙○○販賣第 二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之情形如下（甲○○ 販賣毒品之時間需扣除其自九十四年三月二十九日起至同年
四月二十七日止，在臺灣臺中看守所附設勒戒處所觀察、勒 戒之時間；乙○○則需扣除其自同年一月二十一日起至同年 二月二十三日在臺灣臺中看守所附設勒戒處所觀察、勒戒之 時間）：
⒈甲○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ部分：
⑴自九十三年十一月間起至九十四年三月二十五日間某日，由 周靜怡（綽號「童恩」）撥打甲○○所有之附表一編號三所 示行動電話，向甲○○購買第二級毒品ＭＤＭＡ一次，數量 二顆，價格一千元。
⑵於九十四年二月間某日，由鄭毓芳（綽號「小咪」）以其所 有之0000000ＸＸＸ或0000000ＸＸＸ號（詳 細號碼均詳卷）行動電話撥打甲○○所有之附表一編號三所 示行動電話，聯絡交易第二級毒品ＭＤＭＡ事宜後，二人即 在臺中市某處，由甲○○以五百元之價格，販賣第二級毒品 ＭＤＭＡ一顆（起訴書誤載為二顆）於鄭毓芳。 ⑶於九十四年二、三月間，由陳建宏以其所有之000000 0ＸＸＸ號（詳細號碼詳卷）行動電話，撥打甲○○所有之 附表一編號三之行動電話，與甲○○洽談購買第二級毒品Ｍ ＤＭＡ事宜後，再由甲○○駕駛車牌號碼四○一六─ＬＰ號 自用小客車，攜帶第二級毒品ＭＤＭＡ前往陳建宏指定之地 點進行交易，陳建宏共計向甲○○購買第二級毒品ＭＤＭＡ 四次，每次購買二顆，每顆價格為五百元，甲○○此部分販 賣所得共計四千元（計算方式：500×2×4＝4000）。 ⒉甲○○販賣第三級毒品愷他命部分：
⑴自九十三年十一月間起至九十四年三月二十五日止，由周靜 怡撥打甲○○所有之附表一編號三所示行動電話，聯絡購買 毒品之事，而由甲○○將第三級毒品愷他命售予周靜怡施用 ，共計三次，每次二小包，每小包一千五百元，共計三千元 ，此部分販賣所得為九千元（計算方式；1500×2×3＝9000 ）。
⑵自九十四年一月上旬某日起至同年五月上旬某日間某二日， 由鄭元隆以其兄鄭景堯所申辦，而交其使用之000000 0ＸＸＸ號（詳細號碼詳卷）之行動電話，撥打甲○○所使 用之如附表一編號三所示行動電話，聯絡購買第三級毒品愷 他命事宜後，雙方再至約定之臺中市○○路與英才路口之「 潮州燒酒雞」前交易，而由甲○○以一小包第三級毒品愷他 命一千二百元之價格，連續販賣二次各一小包予鄭元隆。甲 ○○此部分販賣所得為二千四百元（計算方式：1200×2＝2 400）。
⑶自九十四年二月間起至同年四月間止，由鄭毓芳以其所有之
上開行動電話，撥打甲○○所有之附表一編號三所示行動電 話聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，二人即相約在鄭毓芳 位於臺中市○○區○○路居所（詳細地址詳卷）、臺中市○ ○區○○路與英才路口等處交易，而由甲○○以一千五百元 之價格，將第三級毒品愷他命一小包（起訴書誤載為二小包 ）販賣予鄭毓芳，共計四次，而其中二次係由甲○○委由具 有共同犯意聯絡之綽號「小米」之已成年女子，至約定地點 交易。甲○○此部分販賣所得為六千元（計算方式：1500× 4＝6000）。
⒊乙○○販賣毒品部分：
⑴自九十四年一月上旬某日起至同年五月上旬某日間某二日， 由鄭元隆以上開其所使用之行動電話，撥打乙○○所使用之 如附表二編號二所示行動電話，聯絡購買第二級毒品ＭＤＭ Ａ及第三級毒品愷他命後，雙方再至約定之臺中市○○路與 英才路口之「潮州燒酒雞」前、乙○○位於大仁街租屋處附 近之大飯店前交易，而由鄭元隆分別向乙○○以每顆第二級 毒品ＭＤＭＡ四百元及五百元之價格，各購買第二級毒品Ｍ ＤＭＡ二顆，同時亦各購買第三級毒品愷他命一小包。乙○ ○此部分販賣第二級毒品ＭＤＭＡ所得為一千八百元（計算 方式：400×2＋500×2＝1800），販賣第三級毒品愷他命所 得為二千四百元（計算方式：1200×2＝2400）。 ⑵自九十四年二月間至同年五月間某日（十七日前），由林明 香撥打乙○○所有之0000000000號行動電話（後 更改號碼為如如附表二編號三所示），約定在乙○○當時承 租之租處即臺中市○○區○○路一段一七三之五號交易，或 由林明香直接至上址與乙○○進行交易，而由乙○○連續販 賣第二級毒品ＭＤＭＡ予林明香五次，每次一顆，交易價格 為四百元（起訴書誤載為三百元），乙○○此部分之販賣所 得為二千元（計算方式：400×5＝2000）。 ⑶九十四年三月二十五日凌晨零時五十九分許，周靜怡借用其 友人陳文玲所有之0000000ＸＸＸ號行動電話（詳細 電話號碼詳卷），撥打乙○○所所有之如附表二編號二所示 行動電話，表示要購買二顆第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒 品愷他命一小包，而與乙○○相約在臺中市大都會ＫＴＶ外 面交易。嗣乙○○於同日凌晨一時十八分許抵達該處後，即 將第二級毒品ＭＤＭＡ二顆及第三級毒品愷他命一小包，各 以一千元及一千五百元之價格，同時販賣予周靜怡。 ⑷九十四年三月二十一日及同年三月間某日，由賴建溢以其兄 賴信宏所申辦，而交由其使用之0000000ＸＸＸ號行 動電話（詳細號碼詳卷），撥打乙○○所使用之如附表二編
號二所所示行動電話，聯絡交易毒品事宜後，均約定在「日 本妹檳榔攤」前交易，而由賴建溢各以一千二百元，向乙○ ○購買第三級毒品愷他命一小包，共計二次。乙○○此部分 販賣所得共計二千四百元（計算方式：1200×2＝2400）。 ⑸九十四年三月二十五日凌晨三時二十一分許，周靜怡借用其 友人鄧思廷所有之0000000ＸＸＸ號行動電話（詳細 號碼詳卷），撥打乙○○所有之如附表二編號二所示之行動 電話，向乙○○表示要購買二小包第三級毒品愷他命，並約 定在臺中市○○路附近之「Ｅ－Ｈｏｕｅｓ」交易。嗣乙○ ○於同日凌晨三時三十五分許到達約定交易地點，將二小包 第三級毒品愷他命，以一小包一千五百元之價格，販賣予周 靜怡，此部分販賣所得為三千元（計算方式：1500×2＝300 0）。
㈣嗣於九十四年五月二十五日晚上十一時許，員警持搜索票至 「日本妹檳榔攤」查獲甲○○及乙○○，並在甲○○所有之 車牌號碼四○一六─ＬＰ號自用小客車內，扣得附表一之物 ；又於乙○○所有之背包內扣得附表二之物；嗣員警分別經 甲○○、乙○○之同意，至其租處搜索，復分別扣得附表三 、四之物。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○業據坦承其有於上揭時地同時販賣 第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命予鄭元隆、周靜怡 、販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予林明香、販賣第三級毒品愷他 命予賴建溢、周靜怡之犯行。訊據上訴人即被告甲○○固坦 承其有於上揭時地販賣第三級毒品愷他命之犯行，惟矢口否 認有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，辯稱：伊在原審認罪 ，係因伊在原審之選任辯護人建議伊認罪，為節約訴訟經濟 ，以便獲得從輕量刑，伊始配合，實際上伊並未販賣第二級 毒品ＭＤＭＡ，證人周靜怡、鄭毓芳、陳建宏、鄭元隆等人 均係伊之友人，因其等無門路購買第二級毒品ＭＤＭＡ，始 拜託伊順便幫其等購買，伊並無販入賣出之行為，其等誤以 為這樣就是向伊購買，因而證稱向伊購買第二級毒品ＭＤＭ Ａ云云。
二、經查：
㈠被告甲○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ部分：
被告甲○○有於上揭時地販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予周靜怡 、鄭毓芳、陳建宏之犯行，業據被告甲○○於原審九十四年 十二月二十日審理時坦承不諱（見原審卷第二四一頁、第二
四六頁、第二五一頁），而證人陳建宏於原審審理時雖先證 稱：「我有跟甲○○買過搖頭丸，時間是九十四年二、三月 ，我有請甲○○調過二次搖頭丸，一次二顆，一顆五百元」 等語，然經原審審判長問以「為何之前在警詢中講向甲○○ 買過四次搖頭丸？」後，證人陳建宏即改證稱：「應該是那 時候記得比較清楚，應該是四次，也是一次二顆，一顆五百 元（見原審卷第一五四頁）。」顯見證人陳建宏對於其是否 拜託被告甲○○購買第二級毒品ＭＤＭＡ，及是否向被告甲 ○○購買第二級毒品ＭＤＭＡ之區別甚為清楚，應無被告甲 ○○所辯其係拜託被告甲○○購買第二級毒品ＭＤＭＡ，而 誤以係向被告甲○○購買之情事。又其所證稱：「應該是那 時候記得比較清楚，應該是四次，也是一次二顆，一顆五百 元。」等語，核與被告甲○○於原審九十四年十二月二十日 審理時之自白相符，是被告甲○○此部分之自白與事實相符 ，自堪採信，證人陳建宏上開所證稱其有請被告甲○○調過 二次搖頭丸云云，顯係迴護被告甲○○之詞，核與事實不符 ，不足採信。另證人鄭毓芳於偵查中證稱：伊在九十四年二 月，有向阿猴買過一次搖頭丸，一顆五百元，買一顆等語（ 見偵字卷第二七九頁）；於原審九十四年十月十八日審理時 亦證稱：「（問：你在偵查中說向阿猴買搖頭丸一顆五百元 ，是在二月份買的？）是（見原審卷第一六二頁、第一六三 頁）。」證人周靜怡於原審九十四年十二月二十日證稱：伊 有向甲○○買過一次搖頭丸等語（見原審卷第二四二頁至第 二四五頁）。查證人鄭毓芳、周靜怡均係成年人，思慮清楚 ，若其等係拜託被告甲○○購買第二級毒品ＭＤＭＡ，豈會 弄錯說成係向被告甲○○購買之情事。況且，其上開證詞核 與被告甲○○於原審九十四年十二月二十日審理時之自白相 符，是被告甲○○此部分之自白與事實相符，亦堪採信。另 查：販買第二級毒品之罪，係屬重罪，被告甲○○在原審審 理時有選任律師為其辯護人，其若未有販賣第二級毒品ＭＤ ＭＡ之行為，豈會僅為節約訴訟經濟在未獲得法官同意從輕 量刑下，接受其原審之選任辯護人之建議而認罪之理？況且 ，其上開自白，均與上開證人陳建宏、鄭毓芳、周靜怡之上 開證詞相符，此外復有被告甲○○所有之附表一編號二之行 動電話使用人資料、證人鄭元隆所使用0000000ＸＸ Ｘ號行動電話使用人（證人鄭元隆之兄鄭景堯）資料、其手 機通訊錄儲存被告甲○○使用之如附表一編號三行動電話號 碼之照片、證人陳建宏所使用0000000ＸＸＸ號行動 電話使用人資料、證人鄭毓芳所有記載被告甲○○之附表一 編號二所示行動電話號碼之筆記本內頁、其使用00000
00ＸＸＸ之行動電話使用人資料、搜索「日本妹檳榔攤」 現場照片八張附卷可稽（見他字卷第八頁、第五四頁、第五 八頁、偵字卷第九三頁、第九四頁、第二二八頁、第二四九 頁），並有被告甲○○所有之附表一編號二、三、四之物扣 案可資佐證。是被告甲○○上開辯稱：伊在原審認罪，係因 伊在原審之選任辯護人建議伊認罪，為節約訴訟經濟，以便 獲得從輕量刑，伊始配合，實際上伊並未販賣第二級毒品Ｍ ＤＭＡ，證人周靜怡、鄭毓芳、陳建宏、鄭元隆等人均係被 告之友人，因其等無門路購買第二級毒品ＭＤＭＡ，始拜託 伊順便幫其等購買，伊並無販入賣出之行為，其等誤以為這 樣就是向伊購買，因而證稱向伊購買第二級毒品ＭＤＭＡ云 云，顯係其對原審所判決之刑不滿意於本院審理時所為卸責 之詞，核與事實不符，自不足採，其販賣第二級毒品ＭＤＭ Ａ之犯行洵堪認定。
㈡被告甲○○販賣第三級毒品愷他命部分
被告甲○○有於上揭時地販賣第三級毒品愷他命予周靜怡、 鄭元隆、鄭毓芳之犯行，業據被告甲○○於本院審理時及原 審九十四年十二月二十日審理中坦承不諱（見原審卷第二四 一頁、第二四六頁、第二五一頁），核與證人鄭毓芳、周靜 怡於原審審理時及證人鄭元隆於九十四年五月十一日偵查時 所證述之情節相符（見原審卷第一六二頁、第二四二頁至第 二四四頁、他字卷第八八頁至第八九頁），並有被告甲○○ 所有如附表一編號二所示之行動電話使用人資料、證人鄭元 隆所使用0000000ＸＸＸ號行動電話使用人（證人鄭 元隆之兄鄭景堯）資料、其手機通訊錄儲存被告甲○○使用 之如附表一編號三行動電話號碼之照片、證人鄭毓芳所有記 載被告甲○○如附表一編號二行動電話號碼之筆記本內頁、 其使用電話號碼0000000ＸＸＸ之使用人資料、搜索 「日本妹檳榔攤」現場照片八張附卷可稽（見他字卷第八頁 、第五四頁、第五八頁、偵字卷第九三頁、第九四頁、第二 二八頁、第二四九頁），復有被告甲○○所有附表一、附表 三之物扣案可資佐證，上開附表一編號一、附表三之白色或 米黃色粉末（即偵字卷第一六四頁、第一六五頁扣案物照片 編號八四至一一六，實稱毛重合計五一點四六一公克，含三 十三只塑膠袋及三十三張標籤紙），經送往行政院衛生署管 制藥品管理局檢驗結果，均含有第三級毒品愷他命（Ketami ne）之成分，有該局管檢字第○九四○○○六○一二號檢驗 成績書一份附卷可稽（見原審卷第九六頁、第九七頁）。是 被告甲○○此部分之自白，與事實相符，自堪採信。證人鄭 元隆於原審審理時雖證稱：伊並未有向被告甲○○購買第三
級毒品愷他命云云，顯係迴護被告甲○○之詞，核與事實不 符，自不足採。另證人即被告乙○○之女友孫雅琦於原審審 理時雖證稱：甲○○在其觀察、勒戒前，應該有轉讓第三級 毒品愷他命，待觀察、勒戒出來後，就沒有了云云（見原審 卷第一四三頁）。惟查：證人孫雅琦亦於原審審理時證稱： 因為甲○○他們朋友有人生日的話，甲○○就會幫他們調第 三級毒品愷他命，並先付錢，他朋友再拿錢給甲○○，伊不 知道甲○○係向何人調第三級毒品愷他命，也不知道其拿第 三級毒品愷他命價錢及向朋友收多少錢，只是因為伊有問甲 ○○為何要拿錢給他朋友，甲○○就回答是因為他幫朋友調 東西，先幫朋友付錢，再向朋友收錢，甲○○亦未說他指的 東西就是第三級毒品愷他命，是因為伊經常看到，所以認為 是第三級毒品愷他命等語（見原審卷第一四九頁、第一五○ 頁）。查證人孫雅琦既不知道被告甲○○買進及交付第三級 毒品愷他命於他人所收取之價額為何，復未能確定被告甲○ ○所指「調東西」即係指第三級毒品愷他命，是其所謂被告 甲○○係轉讓第三級毒品愷他命之說，顯屬其個人臆測之詞 ，亦不足採。是被告甲○○販買第三級毒品愷他命之犯行， 洵堪認定。
㈢被告乙○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之 部分：
被告乙○○有於上揭時地同時販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第 三級毒品愷他命予鄭元隆、周靜怡、販賣第二級毒品ＭＤＭ Ａ予林明香、販賣第三級毒品愷他命予賴建溢、周靜怡之犯 行，業據被告乙○○於原審審理中及本院審理時均坦承不諱 ，核與證人林 明香、周靜怡於原審審理中（見原審卷第一 六一頁、第二四二頁至第二四五頁）、證人賴建溢於警詢時 及偵查中（見他字卷第九七頁至第一○一頁、第一一一頁至 第一一三頁、第一二一頁至第一二三頁）及證人鄭元隆於九 十四年五月十一日偵查時所證述之情節相符（見他字卷第八 八頁至第八九頁），並有被告乙○○所有之0000000 000號行動電話使用人資料、證人鄭元隆所使用0000 000ＸＸＸ號行動電話使用人（證人鄭元隆之兄鄭景堯） 資料、其手機通訊錄儲存被告乙○○使用之附表二編號二、 三行動電話號碼之照片、證人賴建溢以其所使用之0000 000ＸＸＸ號行動電話與被告乙○○所使用之附表二編號 二行動電話聯繫購買毒品之通訊監察作業譯文摘要報告書、 證人周靜怡分別以友人陳文玲所有之0000000ＸＸＸ 號行動電話、友人鄧思廷所有之0000000ＸＸＸ號行 動電話與被告乙○○如附表二編號二所示行動電話聯絡購買
毒品之通訊監察作業譯文摘要報告書、上開陳文玲及鄧思廷 電話號碼使用人資料、搜索「日本妹檳榔攤」現場照片八張 、搜索被告乙○○大仁街租屋處照片十一張附卷可稽（見他 字卷第一四頁、、第五四頁、第六八頁、第九四頁、第一一 五頁、第一一六頁、偵字卷第三二頁、第九三頁、第九四頁 、第一○一頁至第一○三頁、第二六一頁、第二六二頁、第 二六四頁），並有被告乙○○所有之附表二、四之物扣案可 資佐證。又如附表二編號一、附表四編號一所示之淡褐色、 白色、無色透明結晶或結晶性粉末（即偵字卷第一五八頁至 第一六三頁扣案物照片編號一至八三，實稱毛重合計一六三 點二七八公克，含八十五只塑膠袋及八十三張標籤紙），經 送往行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，均含有第三級 毒品愷他命（Ketamine）之成分，亦有上開檢驗成績書一份 附卷可憑。是被告乙○○之自白與事實相符，自堪採信。證 人鄭元隆於原審審理時雖證稱：伊並未有向被告乙○○購買 第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命云云，顯係迴護被 告乙○○之詞，核與事實不符，不足採信。是被告乙○○販 賣第二級毒品ＭＤＭＡ及販賣第三級毒品愷他命之犯行，均 洵堪認定。
㈣查被告乙○○於原審九十四年十二月二十日審理時供稱：伊 販賣第二級毒品ＭＤＭＡ一顆可賺取五十元至一百五十元之 利潤，另販賣第三級毒品愷他命每公克，可獲取一百元至三 百元之利潤（見原審卷第二五一頁）；於本院審理時亦供稱 ：（問：而以每顆第二級毒品ＭＤＭＡ高於買進價格五十元 至一百五十元之價格、每小包約一公克第三級毒品愷他命以 高於買進價格一百元至三百元之價格賣出？）對。」等語。 被告甲○○於原審九十四年十二月二十日審理時供稱：販賣 第二級毒品ＭＤＭＡ之利潤為一顆一百元，另販賣第三級毒 品愷他命一公克，可獲取一百元至三百元之利潤（見原審卷 第二五一頁），足見被告甲○○、乙○○二人於販賣第二級 毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命時，有從中賺取差價牟利 ，是其等二人有營利之意圖甚明。
三、按ＭＤＭＡ乃屬中樞神經興奮劑，服用者會有多話、喋喋不 休、食慾降低、情緒及活動力亢進、產生幻覺、狂喜等症狀 之行為特徵，並易發生體溫過高、痙攣，甚至引發併發症而 導致死亡；長期使用會產生心理之依賴，強迫使用等神經系 統之損傷，產生情緒不穩、憂鬱、視幻覺、失眠、記憶減退 、妄想等症狀，並有噁心、肌肉痛、心悸、動作失調之生理 毒害、抑鬱、精神錯亂、自殺傾向之心理毒害、橫紋肌溶解 、血管內凝集、急性腎衰竭、體溫高達攝氏四十三度之致命
毒害，業經行政院公告為毒品危害防制條例第二條第二項第 二款之第二級毒品；愷他命吸食後產生類似ＰＣＶ或ＬＳＤ 之幻覺效果，藥效約可持續一小時，而對身體協調及判斷力 之影響則可長達十六至二十四小時，有噁心、嘔吐、複視、 視覺模糊、視覺影像扭曲、暫發性失憶及身體平衡感消失， 嚴重時運動功能受損、高血壓，有時呼吸作用受到抑制而致 死，在美國與ＦＭ２、ＧＨＢ列為三大約會強暴藥，業經行 政院公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款之第三級 毒品。核被告甲○○及乙○○所為，均係犯毒品危害防制條 例第四條第二項販賣第二級毒品罪及同條例第四條第三項之 販賣第三級毒品罪。被告甲○○及乙○○持有第二、三級毒 品之目的係在供販賣之用，則其持有第二、三級毒品之低度 行為，均應分別為販賣第二、三級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告甲○○就販賣第三級毒品愷他命予鄭毓芳 其中二次，與綽號「小米」之不詳姓名之已成年女子間，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○與乙○○ 多次販賣第二級毒品之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相 同，顯係各基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑 法第五十六條之規定以一罪論，除法定本刑為無期徒刑依法 不得加重外應加重其刑。被告甲○○與乙○○多次販賣第三 級毒品之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基 於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條 之規定以一罪論，並加重其刑。被告乙○○以一販賣行為， 同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競 合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之販賣第二級毒 品罪處斷（最高法院九十一年度臺上字第三三六一號判決參 照）。被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品 罪係分別賣出，其間犯意各別，犯罪構成要件互殊，應予分 論併罰。按犯毒品危害防制條例第四條第一項至第三項之罪 ，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制 條例第十七條固定有明文。被告乙○○雖於警詢時供出其毒 品上游之四線聯絡電話，惟經員警調查結果，並未能追查出 本案上游毒品之供應者一情，有臺中縣警察局九十四年九月 十五日中縣警刑大偵二字第○九四○○一六四○二號函附卷 可查（見原審卷第一○一頁至第一○三頁）。被告乙○○自 不符合毒品危害防制條例第十七條減刑之規定，附此敘明。 另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院四十五 年臺上字第一一六五號判例意旨參照）。查被告甲○○及乙
○○販賣毒品之時間，長達近七個月，對象均為二十餘歲之 青年，在客觀上不足以引起一般同情，雖被告甲○○於原審 審理時認罪，被告乙○○於原審及本院審理中均認罪，亦係 其等犯後態度之問題，屬刑法第五十七條之科刑輕重之情狀 ，自無法依刑法第五十九條之規定減輕其刑。是被告甲○○ 、乙○○之辯護人請求依刑法第五十九條之規定減輕其刑， 自屬無據，不應准許。查被告甲○○、乙○○二人分別販賣 第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命予周靜怡部分，及 被告甲○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命予 鄭毓芳之部分，公訴人僅就被告甲○○、乙○○二人分別販 賣毒品予周靜怡其中二次、被告甲○○販賣毒品予鄭毓芳其 中二次犯行（起訴書就周靜怡部分，並未明確區別此二次係 向何人購買何種毒品；就鄭毓芳部分，亦未載明該二次係購 買何種毒品）提起公訴，就被告甲○○、乙○○二人其餘部 分之犯行，雖未經起訴，惟該未經起訴之犯行，與各該被告 甲○○、乙○○已起訴成罪之販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及販 賣第三級毒品愷他命之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係， 為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自得併予審判 。檢察官雖於起訴書之證據並所犯法條欄，記載被告甲○○ 、乙○○二人係共同販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品 愷他命，應為共同正犯。惟查：起訴書除附表一（購買毒品 者為鄭元隆）及附表六（購買毒品者為周靜怡）部分之販賣 毒品者係記載被告甲○○、乙○○二人外，其餘附表二至五 （購買毒品者為賴建溢、林明香、陳建宏、鄭毓芳），均僅 記載販賣毒品者為被告乙○○或甲○○，是認就附表二至五 部分犯罪事實，販賣毒品之行為人應僅為其所記載之被告乙 ○○或甲○○，而不及於未列名之另名被告。又觀諸被告甲 ○○、乙○○二人於警詢時、原審準備程序中、審理時、本 院審理中及被告乙○○於第一次偵查時供承有販賣毒品犯行 時，均供稱：伊二人是各做各的，各有客源，是獨立的線販 賣毒品，如果接到電話，沒有辦法送，就會問另一人是否要 接這位客人，但利益不會分享等語（見偵字卷第一八頁、第 二五頁、第一一八頁、原審卷第五八頁、第六四頁、第二五 一頁）；另證人周靜怡於原審審理時亦證稱：被告二人之電 話伊均有打過，看伊打電話給誰，就由該人前來交易毒品等 語（見原審卷第二四三頁），而與被告甲○○、乙○○二人 上開所供係各自販賣毒品之情相符。此外復查無其他積極證 據足以證明被告甲○○、乙○○二人就各次販賣毒品犯行， 均有犯意聯絡及行為分擔之情形，應認被告甲○○、乙○○ 二人不具有共同正犯關係。是起訴書認被告甲○○、乙○○
二人均係共同正犯，自有未洽，併予指明。原審審理結果， 認被告甲○○、乙○○二人事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟原判決有如下之違誤：㈠依毒品危害防制條例第十 八條第一項前段之規定，得諭知沒收銷燬之者，係以查獲之 第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具為 限，而不及於第三級或第四級毒品。原判決竟對查獲之第三 級毒品愷他命依上開規定諭知沒收銷燬，自有違誤。㈡原判 決既認被告甲○○就販賣第三級毒品愷他命予鄭毓芳之其中 二次，與綽號「小米」之不詳姓名之已成年女子間，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯，竟未在原判決關於被告甲 ○○販第三級毒品之主文欄內記載「共同」等字，自有未洽 。㈢在被告甲○○所有之自用小客車內查扣之九百元，係被 告甲○○販賣毒品所得，業據被告甲○○於原審審理時供述 甚明（見原審卷第二四九頁），故被告甲○○販賣第二級毒 品所得五千五百元、販賣第三級毒品所得一萬七千四百元， 既有九百元為警查獲而扣案，則該九百元自無再以其財產抵 償之問題，故於宣告販賣所得不能沒收以其財產抵償時，應 扣除該扣案之九百元。原判決卻誤認為被告甲○○為警查扣 之現金九百元，非其販賣毒品所得，仍就此部分宣告應以其 財產抵償之，自有未洽。㈣按刑罰法令關於沒收之規定，有 採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於 被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權 為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款 、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義 務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於 犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地 ，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應 沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以 沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。毒品危害防制條 例第十九條第三項規定，犯同條例第四條之罪所使用之水、 陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之 物，始得沒收之。且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上 開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因 其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於 犯人所有者為限，始得沒收（最高法院九十三年度台上字第 二七五一號判決參照）。查被告乙○○雖供稱車牌號碼不詳 （後三碼為「九三六」）之ＹＡＭＡＨＡ廠牌銀色機車，係 其從事販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命所使用 之交通工具，惟該機車既未扣案，而其車牌號碼又不詳，是 該機車無法確定，又無證據足以證明該機車係被告乙○○所
有，自無法依毒品危害防制條例第十九條第三項規定宣告沒 收。原判決卻依上開規定對機車諭知沒收，亦有未洽。㈤被 告乙○○之行為固有不該，惟其於原審及本院準備程序時、 審理中均一致坦承其有販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行 ，其犯後態度良好及節省司法資源，實為其他全盤否認之販 賣毒品者所不及。原判決卻處以有期徒刑十五年，實不足以 表示其與其他販賣毒品者有所區別。是被告乙○○上訴指摘 原判決量刑過重，為有理由，而被告甲○○否認販賣第二級 毒品而執前詞上訴指摘原判決不當，雖非有理由，然原判決 既有上開可議之處，即屬無可維持，自應撤銷改判。爰審酌 被告甲○○、乙○○為貪圖一己私利而罹犯本案，致戕害他 人健康，惟被告甲○○於原審最後一次審理時已坦承全部犯 行，然於本院審理時否認有販賣第二級毒品之犯行，僅坦承 有販賣第三級毒品之犯行，被告乙○○於原審及本院行準備 程序中及審理時均一致坦承全部犯行，態度良好，節省司法 資源，及被告甲○○、乙○○二人販賣毒品之次數、數量等 一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就 被告甲○○部分，定其應執行之刑。至扣案之附表一編號一 、附表三之愷他命（實稱毛重合計五一點四六一公克，含三 十三只塑膠袋及三十三張標籤紙）為被告甲○○所有，係供