臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第284號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度易字第36
8號，中華民國94年12月19日第一審判決 （起訴案號：臺灣苗栗
地方法院檢察署94偵字第1213號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○、乙○○共同基於為自己不法所有之概括犯意聯絡， 於不詳時日，在苗栗縣三義鄉雙潭村「關聖宮」後方飛鴿飛 行路線之山區，以架設攔截網攔阻飛鴿之方式，竊取由不特 定人士在不詳地點所放飛之賽鴿。嗣於民國 94年4月6日8時 30分許，戊○○及乙○○分持客觀上足以傷害人之生命、身 體，可供兇器使用之彈弓2支、木鋸1支、平口鉗1支、 鐮刀 暨柴刀共3把及彩帶鉛球8顆 （起訴書誤為1顆）等物，前往 上開地點，將落於網上分屬不特定人所有之賽鴿若干隻取下 ，並裝入網袋內，嗣因其行徑經附近居民曾智麟發覺並暗中 觀察，嗣經確定為盜鴿後乃前往圍捕。戊○○、乙○○ 2人 因發覺有人靠近乃即匆匆逃逸，並於現場留下上開彈弓、木 鋸、平口鉗、鐮刀暨柴刀及彩帶鉛球等物未及取去。茲經曾 智麟與友人吳祥瑞至鴿網前查看，發現尚有落網鴿隻停留於 網上，判斷竊賊有可能再度前往，乃於報警後即在現場埋伏 等候。迄同日17時許，果見戊○○及乙○○又共乘車牌NX─
7011號自用小客車（登記之車主為「張榮鎮」）至上開地點 之產業道路，乃自後尾隨並聯絡警員共同前往圍捕，遂於戊 ○○、乙○○ 2人步行前往鴿網途中，為埋伏於現場之警員 攔查，並經戊○○及乙○○同意搜索後，在渠等所乘坐之自 用小客車上扣得彩帶鉛球1顆（起訴書誤為8顆）及木製彈弓 1支；在架設鴿網地點，扣得鳥網3張、彈弓2支、木鋸1支、 平口鉗1支、鐮刀暨柴刀共3把、彩帶鉛球1 顆及賽鴿 7隻等 物（其中腳環編號253466號屬於甲○○所有、編號562761號 屬於己○○所有、編號2971號屬於丙○○所有，以上賽鴿並 均經3人領回保管，另4隻則無從確定為何人所有）。二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告戊○○及乙○○ 2人，均矢口否認犯行。被告戊○
○辯稱：伊是因為乙○○之邀請，於94年4月6日17時許，搭 乘由乙○○向張榮鎮所借得之自用小客車，一同自台中豐原 市至苗栗縣三義鄉山區拔取竹筍，但在途中即遭警員盤查； 現場及車上所扣得之物品，均非伊所有，在乙○○借車之際 ，車上即有彈弓，但沒有彩帶鉛球。伊是第1 次來到三義鄉 山區，當天早上伊並沒有來現場云云。被告乙○○則辯稱： 渠前曾與1位姓名、年籍不詳、綽號「阿統」 之友人，前往 查獲山區拔取竹筍1次。這1次是因為「阿統」說要吃竹筍， 所以渠就向張榮鎮借用停放在「阿統」住處之自用小客車， 搭載戊○○來到三義鄉山區。因為渠先前有來過該地 1次， 所以這一次是渠自己找路過來的，但還沒有開始拔取竹筍之 際，便遭警員盤查。現場發現之檳榔袋及彈弓本來就放在車 上，並非渠所有，其餘之物品亦非渠所有，也不是戊○○帶 來的，渠當天早上未曾到過現場云云。惟查：
（一）本件前據證人吳祥瑞於偵查中證稱：當天（即94年4月6日 ）早上，是曾智麟及另1個人先用望遠鏡看到被告2人正在 拆卸鴿網上中網之賽鴿，他們再告訴我這件事。後來我本 人在下午有親自到現場查看，見到沒有拆卸過的新網、空 的檳榔袋及彈弓2支，現場還有7隻賽鴿，其中 3隻扣有腳 環，4隻沒有腳環，有5隻是掛在鴿網上， 2隻羽毛被拔掉 ，丟棄在懸崖邊。後來我們跟警員埋伏等到被告 2人的車 子，就看到車內有鴿糞、鴿子羽毛及空飼料袋等物，而副 駕駛座旁有 1支彈弓，手煞車那邊放有新買的檳榔，而檳 榔袋是跟查獲現場所棄置之檳榔袋一模一樣，所以我確定 他們就是早上在現場拆卸中網賽鴿之人等語。證人曾智麟 於偵查中亦證稱：我當天（即94年4月6日）早上，有用雙 筒望遠鏡清楚的看到被告 2人正在拆卸中網之賽鴿，並把 賽鴿放進網袋內，之後再將鴿網升起來，過程約有10分鐘 之久。後來我在下午到現場查看，看到6、7隻賽鴿，4、5 隻掛在鴿網上，3、4隻是扣有腳環的，還有看到拆卸過的 新網，空的檳榔袋、彈弓及鉗子等物。等我們跟警員埋伏 等到被告 2人乘坐之車子，我就看到車內有鴿子羽毛、空 的飼料袋、彈弓及檳榔等物，而檳榔袋是跟查獲現場一模 一樣，所以我很確定被告 2人就是早上在現場拆卸中網賽 鴿之人等語 （以上均詳參檢察官94年4月22日偵訊筆錄） 。徵之證人吳祥瑞、曾智麟於偵查中之證詞，其等係在現 場親眼見聞或經歷被告 2人拆卸中網賽鴿之情事，且與警 詢中證述之情節相符，互核一致。況曾智麟復在警詢及偵 查中均當場指認被告2人，表示被告2人之穿著與其早上在 望遠鏡中所見之穿著亦完全相同，並無誤認之虞。按證人
吳祥瑞、曾智麟與被告戊○○、乙○○素不相識，遑論仇 恨過節或債務糾紛，業據證人2人及被告2人均供承在卷， 自無設詞攀誣之理，堪信證人2人之證詞為可採。（二）另證人張榮鎮前於警詢中供稱：我是於94年4月6日15時許 ，在臺中縣豐原市○○路，將我所有之車牌 NX-7011號自 用小客車借予乙○○使用，而車子在借給乙○○的時候是 乾淨的，並沒有強力彈弓或彩帶等物，頂多因為我在載運 鴿子的時候，會在車內或後車廂內殘留少許之鴿糞等語（ 見94年4月6日警詢筆錄）。核與被告戊○○及乙○○所述 於借用車輛之際，車上即存在木製彈弓 1支及彩帶之情節 互為齟齬。嗣於原審審理中又具結證稱：彈弓是伊原先即 放在車上，供小孩玩的，並沒有彩帶鉛球云云。然查，該 車上原確放置彈弓及彩帶鉛球等物，於現場有拍攝照片附 卷可稽（參見偵卷照片編號第17、18、19、34、35幀）。 是證該證人張榮鎮之證詞，違反事實且前後不一，其可信 度亦顯有可疑。
（三）末查：
⑴被告2人均陳稱其等至該處是為拔取竹筍，然以被告2人為 警查獲之際，現場除有架設之鴿網及用供竊鴿之工具外， 並無任何拔取竹筍之工具。且被告 2人均居住在臺南縣大 內鄉環湖村，與查獲現場並無任何地緣關係，戊○○甚至 係第1次到三義鄉山區，乙○○之前亦僅到過三義鄉山區1 次，若如其等所稱僅係為採竹筍，則是否有遠從臺南縣舟 車勞頓、大費周章到毫無地緣關係之三義鄉山區之必要？ 況乙○○亦自稱在該山區並無自己或任何朋友所屬之竹林 ，前所拔取之竹筍，係由「阿統」帶領，則此次竟即單獨 前往拔取竹筍，又不能具體指出其意圖前往拔取竹筍之所 在，其供詞本即有疑，尤以被告乙○○供稱，當日係因「 阿統」表示要吃竹筍，所以來到該山區為「阿統」拔取竹 筍云云，然迄原審審理時為止，竟仍不能陳明「阿統」之 真實身分、姓名、年籍以供查證，對「阿統」何以不自行 來拔竹筍？何以不請求傳喚「阿統」為證，均未能自圓其 說，堪證被告之供詞破綻百出，難以遽採。
⑵又參諸卷附現場查獲之照片，足證在被告所駕駛車輛上查 獲之彈弓，與現場所查獲之彈弓，其使用之皮質弓帶完全 相同；車上扣得之彩帶鉛球，亦與留置鴿網現場之彩帶鉛 球形態完全一致 （參諸照片編號第3、18、28、29號）， 足證被告所駕駛之NX─7011號自用小客車與查獲地點查扣 之彈弓、木鋸、平口鉗、鐮刀暨柴刀及彩帶鉛球等物之所 有人，有相當之地緣關係。而該車之車主張榮鎮，經被告
聲請傳喚到院為證時，證稱：伊未曾去過該苗栗山區，當 地亦無朋友，案件發生之日均在嘉義云云。然依檢察官前 於偵查中查詢其所持有之手機號碼通聯紀錄，自94年4月1 日起迄同月6日止， 其手機通聯所在基地台之位置，即均 係在「苗栗縣三義鄉廣盛村」或「苗栗縣三義鄉勝興村」 附近發出，尤以， 94年4月6日上午9時許，該手機訊號所 示之基地台地點，正在「苗栗縣三義鄉勝興村」，與本件 目擊證人證稱：當天早上看見被告 2人出沒於當地之證詞 正相吻合。是證該證人張榮鎮就該部分之事實係屬說謊， 若非心虛情怯，何以致此？而被告戊○○、乙○○當日卻 係向與查獲現場有如此曖昧關係之證人張榮鎮借取車輛， 來至查獲地點，於車上又查獲與現場竊盜遺留物品材質一 致之物，所辯又全無可採，其他又經目擊證人指證歷歷， 復有被害人甲○○、己○○、丙○○之警詢筆錄各1件 、 執勤警員職務報告書 1紙、苗栗縣警察局苗栗分局贓物認 領保管單 3紙及現場暨扣案物品照片37張等在卷足憑，事 證已明，被告2人之犯行均堪予認定。
二、按於山區架設網架，則過往之賽鴿因氣候及山區地形關係， 多數將遭所架設之網架網住，是網架一經架設後，顯足以認 係著手竊鴿行為之實施，蓋延申此行為之結果，賽鴿即有遭 致捕獲之危險，而賽鴿一旦中網，幾乎皆因鴿網纏繞而無法 逃脫，不因行為人未至現場取鴿而得以倖免，故此時應認中 網之賽鴿已在行為人實力支配之下。是就本案以觀，本件被 告 2人雖在上山取鴿途中為警查獲，然其等既業已將鴿網綁 在所架設之支柱上，且垂掛於地面，網子業已張開，且有賽 鴿中網，是被告 2人此等之行為程度，應可認為已著手於竊 盜罪構成要件之行為且既遂。復就被告 2人為警所扣得之賽 鴿7隻，其中3隻分屬於甲○○、己○○、丙○○所有，餘 4 隻則為不特定人士所有，是所侵害者為數人之財產法益，然 就被告 2人張網捕鴿之行為，應認係就飛經該處之不特定人 之賽鴿予以捕捉，並非立基於侵害特定人財產法益之犯意， 於客觀上亦無以區辨其所具有之獨立性，是被告 2人應僅成 立 1個攜帶兇器加重竊盜罪，為單純一罪，不生數罪之問題 。綜上所述，被告2人所為，係犯刑法第321條第1項第3款之 攜帶兇器加重竊盜罪。被告 2人之犯行，顯有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。被告連續 2次竊取他人之賽鴿，犯 罪時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意 而反覆為之，應依刑法第56條之規定，以 1罪論，並加重其 刑。原審依刑法第28條、第56條、第321條第1項第3款、第3 8條第1項第2款，審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段，犯
罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如原審主文 所示之刑。如附表所示之物，係供犯罪使用或預備之物，被 告雖否認為渠所有，然並不足採， 仍應依刑法第38條第1項 第2款之規定沒收，同時敘明至於證人張榮鎮， 因於本案未 據起訴，亦尚無積極證據足資證明與被告戊○○、乙○○ 2 人所犯本罪有共犯關係，然依卷附扣案證物、通聯紀錄與被 告、證人之供、證詞，顯亦涉有竊盜嫌疑，併請檢察官另行 依法偵辦，核其認事用法，並無不合。被告二人上訴意旨指 摘原審判決未當，惟原審認定被告二人犯行明確，已於理由 中詳加敘明，其認定核無違誤，被告二人上訴為無理由，應 予駁回。
三、被告二人經合法傳喚；均未到庭、茲不待其陳述逕行判決。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄 法 官 邱 顯 祥
法 官 劉 連 星
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 秀 真
中 華 民 國 95 年 4 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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