臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(二)字第217號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 林志忠 律師
江燕鴻 律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院87年度訴
字第354號，中華民國88年11月29 日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署87年度偵字第1485、1846、1560、1573、
1586號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○殺人未遂部分撤銷。
戊○○殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月。土（改）造雙管（左右）霰彈槍壹支沒收。
事 實
一、戊○○家族與蔡文田（業經判決罪刑確定），及高愛德（已 死亡）等人曾於民國（下同）七十七年間，在南投縣仁愛鄉 ○○村○○路四十五號成立榮高育樂股份有限公司（以下簡 稱榮高公司）；陳明輝（戊○○之弟，已死亡）嗣又於八十 一年一月二十日與蔡文田、高愛德三人訂立合夥契約書，約 定出資額依序為新臺幣九萬元、九萬元及二萬元，合夥向榮 高公司承租南投縣仁愛鄉○○段第一二五０號等十二筆土地 ，總面積四七、五九一０公頃，經營「泰雅渡假村」（營業 地點在南投縣國姓鄉○○村○○路五十六之二號），以提供 觀光遊憩為營業項目。戊○○一方與蔡文田一方就泰雅渡假 村之經營迭生齟齬，雙方乃於八十六年五月十七日由戊○○ 與蔡文田訂立經營協議書，約定蔡文田一方為投資者，戊○ ○一方為投資兼經營者，由戊○○負責經營，期間為自八十 六年四月二日起一年。其間於八十六年十一月二十日雙方再 因經營之糾紛爆發暴力衝突，蔡文田即自行主導實際負責該 渡假村之經營。迄八十七年四月一日，戊○○等人在該渡假 村內，召開榮高公司董監事會議改選董事長，並決議將原任 董事長蔡文田解除職務，另由丙○○繼任。蔡世卯（即蔡文 田之堂弟）因不甘經營權遭排擠，乃與原泰雅渡假村員工李 文明、牟昌華、鄭順治（以上四人均經判處罪刑確定），及 不詳姓名年籍之成年人約三、四十人，於八十七年四月二日 十四時許，由蔡世卯、李文明、牟昌華、鄭順治等人先至該 渡假村大門口，命令大門警衛室人員不得以電話向內通話， 再由鄭順治率眾進入渡假村內，持木棍、耙子、鐮刀等兇器 ，於距大門口約一百五十公尺餘之行政辦公室及企劃室，強
行押走員工丁○○、壬○○、己○○及辛○○、庚○○，擬 將彼等帶往大門口，並出手毆打戊○○、丙○○成傷。詎戊 ○○因不甘受辱，明知持土（改）造雙管（左右）霰彈槍對 人身體射擊子彈足以導致被射擊者死亡，竟基於殺人之犯意 ，當下自不詳處所取得（不能證明戊○○於本案發生前即持 有該槍彈）未經許可而持有之內裝子彈數顆之可發射子彈具 有殺傷力之土（改）造雙管（左右）霰彈槍一支，對上開蔡 世卯一方之人群射擊，同時致甲○○受有左小腿穿刺傷合併 皮下硬物（開刀後取出鉛彈），癸○○受有下背部穿刺傷之 傷害，而殺人未得逞。嗣經在大門警戒之警員張光良、陳丁 魁、簡柄賢駕警車衝入現場，並奪下戊○○手中槍枝而停止 ，惟因戊○○與其群眾包圍警察，該槍枝乃於混亂中遭不明 人士竊走而未扣案。
二、案經南投縣警察局仁愛、埔里分局報請台灣南投地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有何持槍彈殺人未遂之犯 行，辯稱：當時伊正被人毆打，如果伊有拿槍，何以會遭人 毆打云云。，其於原審並辯稱：當時伊有聽到槍聲，有看到 蔡世卯持槍云云。惟查：
案發當時持槍射擊者應係被告戊○○一方之人： ㈠被告戊○○與陳孟森（戊○○之兄）、丙○○（陳孟森之妻 ）、己○○（陳明輝之妻）於警詢中雖稱蔡世卯有持獵槍： ⒈戊○○於87年4月2日警詢中（下午17時）經警詢問「你是 否有看到蔡世卯持獵槍攻擊你們員工？」，答稱「我當場看 到蔡世卯持乙把獵槍站在辦公室廣場前」（偵字第1485卷第 7頁），另於87年4月8日檢察官偵查中稱 「（是何人開槍？ ）應是蔡世卯，因我有看到他持槍」（同卷第79頁）。然於 89年8月29日本院上訴審審理中則稱 「有被人毆打，但人都 不認識，只知有鄭順治有在場，但他有無動手就不知道了， 他們用木棍及拳頭毆打我們」等語（ 本院上訴審卷第132頁 ），則當時蔡世卯卻否持獵槍射擊，已然可疑！⒉陳孟森於 87年4月2日警詢中（下午17時）稱「持獵槍的是蔡世卯」、 「在混亂中蔡世卯還持獵槍對空鳴槍三、四發，致我及我太 太丙○○多處受傷」、「獵槍是對我們的上空鳴槍，沒有射 擊到人」（同卷第12頁反面、第13頁）；然其於原審中則稱 「（可否指認何人？）‧‧‧我較少進去，所以只知鄭順治 」（見原審卷㈡第87頁反面），前後所述亦有不一，自難以 遽認蔡世卯當時持有獵槍並射擊。⒊丙○○於案發當日警詢 （下午17時）稱「我只確定蔡世卯攜帶獵槍」、「確實看到
蔡世卯持有獵槍一枝，只看到蔡世卯持有一把獵槍站在行政 大樓廣場沒有對準我射擊，一會兒就聽到（碰、碰）聲。沒 有對準其他人射擊」（同卷第21頁反面、第22頁）。然依照 丙○○應診日期87年4月2日之埔里榮民醫院診斷證明書（原 審卷㈢第24頁）記載，丙○○之病名為「右手掌腫脹、左前 臂紅腫（3×3cm）」，莊秋桃之傷顯非槍傷，則其所述與客 觀事證不合，自非可採。⒋己○○於案發當日警詢（下午18 時）稱「我當時有看到蔡世卯持乙把獵槍其他手下也有持短 槍的但我不認識」、「當時我頭部及身體多處被毆雖無明顯 外傷但感到身體多處疼痛，我會就醫驗傷」（同卷第34頁） 。 惟其於88年8月11日原審審理中則稱「（有聽到槍聲？） 有」、「（有人受傷？）應有，但沒靠過去看」、「（聽到 幾聲？）幾聲」、「（有無看到槍？）因距離不是很近」、 「（槍型？）沒看到」、「（何人開槍？）不敢靠近看」、 「（警車停在何處？）警車在動，在廣場那，而我及員工皆 在叫警察而林女坐上警車上跟著警車逛，後聽到槍聲而人群 四散」、「（為何警局稱蔡世卯持獵槍及手下持短槍？）因 他們人很多」等語（原審卷㈡第29-31頁），前後所述不一 ，亦難以遽認蔡世卯當時持有獵槍並射擊。
㈡次查，戊○○一方之受僱員工並未陳稱有看到蔡世卯持獵槍 ：⒈丁○○於87年4月2日警詢中（下午15時20分）經警詢問 「是何人拿鐮刀杷（耙）子、木棍、獵槍至行政大樓共幾位 ？）因我第一位被強押出來我沒有看到持何種兇器，大約30 餘位進到行政大樓」（偵字第1485卷第25頁反面）。⒉壬○ ○於87年4月3日警詢中稱「有二十幾名年青人進來，有二人 來挾持我，是鄭順治帶進來的，我沒有注意到是否有攜帶兇 器，因為我嚇得不知所措」（偵字第1485卷第23頁反面）⒊ 曾干育於87年4月6日警詢中稱「鄭順治及其同夥押走我時沒 有持兇器脅迫及言語恐嚇只是口氣很兇惡」（同卷第47頁） ⒋當日曾遭挾持之員工丁○○、壬○○、曾干育除未陳稱有 看到蔡世卯持獵槍外，均稱未見到押人者持何兇器。另時任 泰雅渡假村大門口警衛之林忠義於87年4月2日警詢中（下午 18 時）亦稱「他們都帶的耙子、木棍進入到泰雅渡假村的 行政大樓，其他的我就沒有看清楚他們攜帶什麼武器了」、 「我當時沒有看到獵槍，只看到耙子跟木棍」（偵字第1485 卷第48-49頁）。
㈢另由戊○○一方之受僱員工，當日曾遭挾持之辛○○、丁○ ○、壬○○、曾干育所稱：⒈壬○○於87年4月3日警詢中稱 「然後蔡文田董事的司機鄭順治告訴那些年青人，指著我說 ：『就是她』，那些年青人中一就說：『押下去』」、「押
我的年青人告訴我要押我到蔡家的別墅」、「我知道公司內 第一個被押走的是丁○○，我是第二個」、「我被押到公司 大門口時，可能是同事有報案，警車駛過來後，那些人才放 了我」、「（警車過來時我一直喊救命，警車開到我面前時 才放）」、「我不知道是何人唆使的，但被押到大門口時我 有看到李文明、牟昌華站在大門口，王志榮站在售票處，還 有蔡世有及蔡世卯站在蔡家別墅門口及不認識的人大約有二 十幾人，何人唆使之人我並不能確定」（偵字第1485卷第23 - 24頁）。除李文明、牟昌華迭稱當日站在大門口未進入泰 雅渡假村以外， 王志榮於89年9月27日本院上訴審審理中亦 稱「八十七年四月二日你有在場嗎？）我在泰雅渡假村大門 口售票處附近站」（本院上訴審卷第171頁反面）。⒉ 丁○ ○於87年4月2日警詢中稱「我是被蔡世卯朋友共二位，由行 政大樓押到收費站大門口，我不認識他們二位」、「不知何 因押我到大門口後，他們二位就跑到蔡世卯別墅，沒有帶何 種兇器」（偵字第1485卷第25頁）。⒊辛○○於87年4月6日 警詢中稱「鄭順治是叫他們押我在大門見李文明特助」（偵 字第1485卷第44頁反面）。⒋曾干育於87年4月6日警詢中稱 「 於87.4.2下午2時30分許鄭順治糾眾在泰雅渡假村企劃部 辦公室糾眾將我押走」、「當時我正在企劃部辦公室辦公， 鄭順治帶了約20幾個人進入辦公室指著我就說：這個人也是 ，帶下去，其中一個人就拉著我的手說帶下去大門口找李文 明，並且推著我腰部，當時我心生恐懼，怕受到傷害，只好 乖乖跟著他們走，當時左右兩邊各有4至5個人，後面則有約 10餘個人走了約10餘個人走了約10公尺，就看到他們也押著 公司同事辛○○，我跟辛○○一前一後被押往大門口，大約 走了約100公尺就聽到後面傳來衝突的聲音， 這時後押我的 人就衝向衝突的地點，我和辛○○才得以脫身，就趕快跑回 辦公室躲起來」（偵字第1485卷第46-47頁）。 由渠等所陳 當時係由鄭順治指認後，被挾持押往「大門口（見特助李文 明）」、「蔡家別墅（在大門口有看見李文明、牟昌華）」 等語，堪知蔡世卯一方雖糾眾前往泰雅渡假村滋事，惟蔡世 卯等人間尚有分工，並非全數均親身進入泰雅渡假村內押人 ，其分工如后：⑴由蔡世卯（蔡文田堂弟）在泰雅渡假村旁 之蔡家別墅。⑵李文明（蔡文田董事長特別助理，見偵字第 1485卷第19頁）、牟昌華（總務部副理，見偵字第1485卷第 90頁） 立於泰雅渡假村大門口。且參酌警衛林忠義於87年4 月2日警詢稱 「經過大門口是4月2日14時許，他們說你們是 保全公司的不關你們的事，裏面發生什麼事情你們都不要管 ，不可以打電話通知裏面的人及報警給派出所，有兩個人在
大門口控制大門。不允許我們打電話及使用對講機」等語（ 偵字第1485卷第48頁反面），可知李文明、牟昌華二人係在 大門口控制大門。⑶經由鄭順治（園務部司機，見偵字第14 85卷第17頁）進入泰雅渡假村辦公室內指認各該員工後，再 由各該員工並不認識之不知姓名者執行押人之動作：此可由 ①鄭順治於原審審理中供稱「他們係叫我去認黃協理等人」 （見原審卷㈠第167頁）；② 曾干育於原審中稱「押我們之 人中有鄭順治等人」、辛○○稱「鄭順治是去指認我們，押 我們係另外的人」、經法官諭知鄭順治、牟昌華入庭令其當 庭指認，並稱「牟昌華不在押我們這批裡面」、「（鄭順治 你們可以確定他押你們？）他沒有動手」（見原審卷㈠第18 9-190頁）。辛○○又稱「（鄭順治有？）帶人去指認我們 」、「（李文明、牟昌華、蔡世卯？）其他的人不清楚」（ 見原審卷㈡第250頁反面）、 「4月2日被押覺得被簽（遷） 怒亦覺無奈，而被押是鄭順治帶一群人，指認我與曾干育， 無對我們動粗」（第252頁）等情可明。
㈣再查：⒈當日兩方人群，係戊○○一方在泰雅渡假村內，蔡 世卯一方由渡假村外進入，然所有人均無異論者為：槍響後 一大群人由行政大樓處往門口奔逃，而戊○○既稱「（八十 七年四月二日下午二時左右，蔡世卯有無邀三、四十個人到 泰雅的辦公室？）不只三、四十個人，約有四、五十個人」 （本院上訴審卷第96頁），何以以人數而言佔絕對優勢之蔡 世卯一方群眾會倉皇奔逃？可知當日持槍射擊者，應係戊○ ○一方之人甚明。且傷者癸○○、甲○○係蔡世卯一方之人 ：⑴癸○○於87年4月2日警詢中稱係進入泰雅渡假村找朋友 蔡世有，並明確稱持槍者係戊○○（偵字第1485卷第29頁） 。⑵癸○○、甲○○若純係遊客且係於泰雅渡假村內受槍傷 ，尚無於當日14時許受槍傷後由南投縣自行前往台中市之林 森醫院就醫，復於同日晚間23時10分許再回到南投縣接受警 詢之理〈癸○○二人接受警察詢問之地點係在南投縣國姓鄉 ○○路56-2號之蔡世卯戶籍地、現住地〉（見偵字第1485卷 第27、29頁、聲字第311號卷第1頁）；癸○○、甲○○均稱 係遊客，應係為避免遭戊○○一方追究糾眾滋事之責始然， 此部分則非可採。蔡世卯當日並未曾進入泰雅渡假村既堪認 定，且被害人癸○○、甲○○係於案發當日晚間23時10分許 始接受警詢，表示受到槍聲一情，顯見戊○○及其兄陳孟森 、陳孟森之妻丙○○、其弟妹己○○等人於87年4月2日下午 17、18時許警詢時所稱蔡世卯有進入園區內押人及蔡世卯持 獵槍等情，係為預留脫罪、嫁禍之伏筆。
由受傷者癸○○、甲○○之傷勢觀之，可知癸○○指認持槍
者係戊○○，應為可採：
㈠癸○○係受有「下背部穿刺傷」，此業據被害人癸○○於87 年4月2日警詢時指陳甚詳（偵字第1485號卷第29頁），並有 林森醫院診斷證明書（ 偵字第1485號卷第197頁）、林森醫 院驗傷證明書（ 聲字第311號卷第23頁）在卷可稽。又被害 人甲○○則受有左小腿穿刺傷合併皮下硬物，此亦有林森醫 院診斷證明書一份在卷可稽（偵字第1485號卷第196頁）。 ㈡被害人癸○○所受槍傷在身體背面，然被害人甲○○所受槍 傷則在「身體正面」，此有林森醫院驗傷證明書「人體部位 圖」可稽。而何以在場並同遭射擊之癸○○、甲○○一人受 傷在背部、一人受傷在正面？經查：⑴蔡世卯一方本糾眾包 圍泰雅渡假村辦公大樓滋事，惟因突有人持槍射擊，滋事者 始一哄而散各自往大門方向逃命奔跑，且癸○○、甲○○尚 非單純遊客，而係一起前往滋事者，可知蘇員二人於持槍射 擊者於射擊前應亦係包圍泰雅渡假村辦公大樓之眾多人員之 其中二人，則何以癸○○受傷在背部、甲○○受傷在正面， 實應係癸○○反應快於甲○○始然，即癸○○先看到有人擬 持槍射擊，旋即拔腿反身奔跑，而甲○○則沒有來得及反應 ，致持槍者射擊之際，其係身體正面受槍傷。徵之被害人癸 ○○可以指認持槍射擊者係戊○○（偵字第1485號卷第29頁 反面），而被害人甲○○則稱「（你是否知道係何人持獵槍 開槍射擊你？）我原先不知道，後來經友人指證是名叫戊○ ○的人所槍擊」（同卷第27頁）等情獲得印證。被害人癸○ ○雖不認識戊○○，但於警詢時確能清楚明晰指認持槍射擊 彼等成傷者係戊○○，其於警詢時所為指證尚無可疑之處； 且經負責製作癸○○87年4月7日指認筆錄之警員張建忠於88 年9月1日原審審理中亦稱「（筆錄中有附一張照片，你當時 有無拿照片給他指認？）有」、「（他如何回答？）他說確 實是像（相）片中的人」、「（對蘇員稱他沒有指認，而是 你告訴他的，有何意見？）當時小隊長也在，拿照片給他指 認，說是戊○○，他說是，他指認說是，而後我就開始問筆 錄了」等語明確（ 原審卷㈡第80-82頁）。又，被害人甲○ ○於93年12月27日本院更一審審理中雖先附合癸○○「甲○ ○左小腿應該也是從背後被打到的」此一說法，稱「我聽到 第一聲槍響時，很小聲，第二聲槍響時我和被害人癸○○才 開始跑，還有很多人一起往外跑，第三聲槍響時，我有感覺 我的腳被打到，我應該與癸○○一起中槍的」（身體背面中 彈），惟又表示「我當時與朋友在說話，當時我站斜的，左 腳被擊中，子彈應該是從大門裡面往外打出來的」（身體正 面中彈）等語（ 本院更一審卷第36-37頁），說詞不一，自
非可信。
㈢然癸○○於原審中何以否認見到戊○○持槍？經查：⒈證人 癸○○於88年8月11日原審訊問中稱「（ 你們在門口發生何 事？）看一群人在那要吵架什麼，而走近時有聽到槍聲，而 我摸背後發現流血而快跑」（原審卷㈡第33頁），與客觀事 實已有不符，蓋癸○○若係「走近時有聽到槍聲」且於當時 遭擊中，則癸○○應係正面中槍，豈會「我摸背後發現流血 而快跑」？⒉戊○○於94年3月7日本院更一審審理中稱「請 求更正93年12月27日庭訊筆錄我與被害人沒有和解，因為被 害人受傷與我無關，我並沒有要賠償他們，所以並沒有與被 害人和解」等語（本院更一審卷第61頁）。然於93年12月27 日更一審審理中經法官詢以「本案民事部分是否和解？」， 戊○○答稱「已經和解」，癸○○亦旋稱「已經和解」（本 院更一審卷第34-35頁 ）。果彼等未曾和解，何以被害人癸 ○○會附和戊○○所稱已和解等語？若有和解，則癸○○之 翻異前詞，則屬有跡可循。⒊癸○○於93年12月27日本院更 一審審理中稱「甲○○左小腿應該也是從背後被打到的」（ 本院更一審卷第35頁），與客觀事實不符，已如前述；另癸 ○○、甲○○係於案發當日23時許始至蔡世卯住所接受警詢 ，戊○○在更一審審理前從未曾質疑癸○○、甲○○接受警 詢之地點，然經甲○○於93年12月27日本院更一審審理稱「 當時我在和癸○○在現場的小木屋作筆錄」等語，戊○○旋 即補稱「被害人所講的小木屋是指蔡文田、蔡世卯的房子」 （更一審卷第37頁），亦見彼等於審理前應有勾串之嫌。綜 上，堪認癸○○於原審審理、更一審審理中迭稱非戊○○持 槍傷人等語，應係事後迴護被告戊○○之詞，不足採信。 除傷者癸○○於警詢時指認持槍射擊彼等成傷者係戊○○外 ，員警張光良於原審審理中亦不畏恐遭行政處分，而翻異前 詞稱戊○○曾持槍後遭伊奪下交陳丁魁（收受張光良所交付 槍枝一情亦為陳丁魁所承認），同行員警陳丁魁、簡柄賢亦 證稱有看到戊○○持槍：
㈠原審88年6月27日訊問時，⒈ 證人張光良證稱「（情形為何 ？）我開車，中午飯後回泰雅，有看到行政大樓處有五、六 十人跑下來，我聽到槍聲後三人即上車開車衝到裡面，看到 戊○○持槍，奪下交陳丁魁，但我們當時被五、六十人包圍 住，陳丁魁持槍放在後車座，沒注意何人取走，後即找不到 了」、「（有無看到他開槍？）沒有，只看他拿著」、「（ 何形式槍枝？）‧‧‧奪下時未詳細看」、「（有無人欲對 你們不利？）他們多人拉扯我們，圍住我們，因此槍才會被 他人拿去」（原審卷㈠第180-181頁）。⒉ 證人陳丁魁證稱
「（是否是如張光良所述？）是」、「（有無看到戊○○持 槍？）有，係張光良將槍交給我後，我將之放在後車座」、 「（槍枝下落？）因現場人多，而張光良被拉扯而去幫忙沒 注意到槍」、「雙管的應是散彈獵槍」、「（為何供述與之 前供述不同？有無解釋？）因怕行政處分，所以偵查庭時沒 說」、「只是做事實上陳述，前後差異係怕行政上處分，而 今此以（已）不是問題」（第181-183頁）。⒊ 證人簡柄賢 證稱「如他們所述，有看到戊○○拿」、「（何型式槍枝？ ）雙管獵槍」、「（槍下落 ？）沒注意」等語（第182頁） ，三人均一致證稱被告戊○○有持槍。證人即警員張光良、 陳丁魁、簡柄賢等係於槍響後，最先衝入泰雅園區處理之警 員，其等上開證詞自足採信。雖陳丁魁、簡柄賢曾否認見過 槍，惟其等已提出合理解釋，即原先係因丟槍怕行政處分， 而未道出實情，嗣因此等原因已不存在而說出真象，此核與 當時刑事警察局特派負責調查本案之警員李錦明證述相符， 足堪採信。又證人張光良、簡柄賢、陳丁魁等於該次審理證 述後，被告戊○○雖辯稱「可能係我弟弟與仁愛分局刑事組 洪組長賭債糾紛壓迫他們所致」，經法官詢以「洪組長有無 向你們施壓？」證人簡柄賢、陳丁魁、張光良均堅稱「沒有 」（第183頁反面）， 被告所辯應無可採。另泰雅渡假村日 間警衛初權恒於87年4月2日警詢（下午20時）中雖稱未見人 持槍，惟亦稱「當時我去餐廳驗雞肉，驗完後到倉庫拿驗貨 單到漢堡專賣店在驗雞排，驗完了以後去辦公室（泰雅行政 大樓）半途中看到一群人往泰雅大門口跑，還有一部警車停 在路中間」等語（偵字第1485卷第43頁），則其未見有人持 槍係因彼時其不在現場之故，所證自不足為有利於被告戊○ ○之認定。再原審辯護人雖稱「證人簡柄賢、張光良、陳丁 魁或受上級壓力或利誘而做一百八十度逆轉供述所致」（原 審卷㈡第26 9頁），被告戊○○於張光良死亡後亦稱「原審 證人張光良之證詞不實在，他本人平常喝酒辦案不認真」（ 本院更一審卷第22頁），然此均屬無法證明，難以遽認證人 即員警張光良等三人於原審審理中之證述係屬虛偽。 ㈡證人簡柄賢、陳丁魁嗣翻異前詞：⒈證人簡柄賢於90年3 月 6日本院上訴審審理中改稱「（車到達時有發現何持槍？） 張光良開車他有看到有人拿槍，至於誰拿槍他事後也沒講」 、「（為何知道拿槍的事？）他有將槍交給陳丁魁」、「（ 何種槍？）當時人很多我沒有看到，都是事後聽他們講的」 、「（槍如何拿到？）從人群裡面拿到的」、「（從何人手 中拿到？）要問張光良才知道，因當時被人群擋到所以沒有 看到」、「（事後如何處置？）陳丁魁他拿到後就往巡邏車
上放」、「（他們二位目前何在？）張光良他離職了，陳丁 魁在宜蘭礁溪分局服務」（ 本院上訴審卷第253-254頁）。 ⒉證人陳丁魁於 90年5月24日本院上訴審審理中改稱「（案 發當時你前往處？當時情形如何？）是的，製作筆錄時我並 沒有參與，我們以前聽過被告他們股東間不合，分局怕他們 出事所以叫我們去處理，那天是我、張光良與巡佐一起去的 ，那天是張光良開車過去的，現場已有六、七十人在那裡， 到現場巡佐與張光良先下車，後我要下車因為人過多我無法 下去，後來我下車張光良就拿了壹把槍交給我，是紅、白相 間的顏色，我可以確定不是手槍，至於是何種槍枝我無法確 定，我將槍放在車子的後行李箱，因為當時人很多所以我才 快將槍放到行李箱，場面實在過於混亂，張光良與巡佐他們 根本無法脫困，當時張光良告訴我說槍是由戊○○手裡那他 拿來的，我問他是否確實是戊○○，他才說是從一位全身穿 運動服的人那裡拿來的，我問他戊○○那時並沒有穿運動服 ，因為張光良做事不牢靠所以我才會在問一次，之後問巡佐 他也不確定槍是何人的」、「（何時到現場？）當天早上就 去了，槍擊是在當天下午發生的，我那時我並沒有聽到槍聲 ，是張光良他告訴我的」、「（何時發現槍枝不見？）當時 情況很亂，不能開槍示警，我們到是當天十五時三十分到十 六時左右，我們下車時車子並沒有上鎖，車子仍在發動中」 （本院上訴審卷第332-333頁）。 查，證人張光良於89年12 月13日死亡，此有「張光良」法務部戶役政連結作業系統資 料在卷可稽（本院上訴審卷第267頁），並經法官於90年3月 20日告知戊○○證人張光良已死亡一節（ 見同卷第265頁） 。證人簡柄賢、陳丁魁於張光良過世後即翻異前詞，證稱戊 ○○持槍一事未親眼所見，是聽張光良說的，與彼等前於原 審88年6月27日訊問筆錄均證稱： 有看到戊○○拿槍，並不 相符，甚或稱張光良作事不牢靠云云，顯係事後迴護被告戊 ○○之詞，不足採信。
關於被告用以行兇之槍枝，因警察人員之疏失未扣押，然： ⑴據證人張光良於88年10月22日原審審理中稱「（對南投、 台中射擊協會其所檢送之照片是否戊○○當天所持有的槍〈 提示並令其辨認〉？）都不是，但其所持有的槍，我可以劃 出其型式。而其槍之型式，約只有雙管飛靶槍之一半長度（ 槍管部分）且是左右併排而非上下排列，另無後面之槍托， 是單手即可持槍射擊的那一型，打完後按一按鈕，槍身與把 手會分開，不會自動退彈殼，取得當時他沒有換裝新子彈。 一次可裝填二發子彈」、「（有無看到他換子彈？）沒有。 另可能未換子彈而地上未見打完的彈殼」、「（可否確認是
制式？）可以，於槍身上有打字（英文字），大約有看『S 』，所以研判是史密斯出廠的制式槍」、「有看到槍支上的 標幟，其與警用槍枝的標幟很像」，並庭繪槍枝型式圖片（ 原審卷㈡第170-172 頁）。⑵本院上訴審審理時經將證人張 光良所繪製之槍枝圖函請內政部警政署刑事警察局查明有無 該圖所顯示之槍枝。 經該署於90年4月12日以（90）刑鑑字 第44042號函覆稱：「 經查本局槍彈資料，未發現有與所述 描述資料完全相吻合者；另提供與所附描述資料類似者如下 ：㈠制式左右併排雙管霰彈槍（如附件一至七）：若將其槍 管、槍托截短則與其描述相類似；㈡改造雙管霰彈槍（如附 件八：照片壹張）：係以競賽用信用槍加裝鋼管車造組合而 成，而裝填口徑12GAUGE 之霰彈」，有該函及所附相關資料 在卷可參（本院上訴審卷第270-278頁）。⑶ 本院更一審審 理時再就相關問題向內政部警政署刑事警察局函詢（本院更 一審卷第50頁），經該局於94年3月22日刑鑑字第094003528 2號函覆稱：「函詢之相關問題，答覆如下：㈠ 依所繪圖樣 研判，該槍枝可能為土（改）造雙管（左右）霰彈槍；另依 筆錄所述，其槍身有打“S”字樣， 因未見實物，故無法研 判係美國史密斯廠生產之霰彈槍。㈡倘該槍可裝填制式霰彈 ，且機械性能良好，應可擊發制式霰彈。至於擊發時，其鉛 彈丸分散程度與槍口距離之相關性，經查閱相關資料，其分 散程度與槍管前端縮口、子彈口徑及彈丸型態有關，因該槍 是否有縮口及所裝填之子彈口徑為何，均無從得知，故無法 研判。㈢以所繪圖樣研判，應可單手（不托槍管）射擊」， 亦有該函在卷可參（本院更一審卷第62頁）。綜合上開所述 ，本院推認被告當時所持之槍枝應為：「土（改）造雙管（ 左右）霰彈槍」，而該種槍枝，其子彈即係裝填許多小鉛彈 ，此又核與被害人甲○○、癸○○之傷勢，甚至甲○○開刀 後取出之皮下硬物即為鉛彈相符。由於該槍枝射出之鉛彈已 產生穿透人體之結果，是該槍枝雖未扣案，無法鑑定，惟該 槍及子彈均具有殺傷力，應屬無可置疑。另張光良雖證稱： 該獵槍屬制式槍枝，然陳丁魁卻表示無法確定，是本院實無 從僅憑張光良所言，即認定戊○○持有之槍枝為制式獵槍， 併予敘明。
至被告戊○○於本院審理中稱「被害人身上取出的鉛彈二顆 各約0.3公分，為何鑑定的結果認係直徑約3.3mm」等語。經 查：㈠內政部警政署刑事警察局87年4月24日刑鑑字第27070 號鑑驗通知書記載：「鑑驗情形：送鑑鉛彈貳顆，均認係直 徑約3.3mm之鉛質彈丸（測其每顆重量約0.21g），經查閱資 料，依其大小及重量等同霰彈內填之4號鉛粒， 不排除為制
式霰彈之填充彈丸，惟無法研判其霰彈口徑；至於是由何種 槍枝所擊發，未便擅斷」，有該鑑驗通知書可稽（偵字第14 85卷第98頁）。㈡另林森醫院88年3月16日林醫字第1431 號 函稱：「據本院相關醫務人員表示當時該患者是自左小腿皮 下取出小鉛彈2顆各約0.3公分，且交給患者甲○○本人處理 」（原審卷㈠第100頁）；林森醫院88年6月15日林醫字第15 35號函稱：「據本院相關醫事人員表示當時該患者（指癸○ ○）當時主訴受BB彈所傷，入本院就醫，而診察在背部留有 2個穿刺傷，但無穿透人體， 大小各約為0.3×0.3CM，深度 約為0.2 公分，當時並無發現任何異物存留於孔內，故無法 辨別其為何種類所傷」（原審卷㈠第156 頁），亦有各該函 文在卷可稽。㈢查：0.3cm即3mm，3.3 mm－3mm＝0.3mm，二 者誤差雖達10%，然0.3mm實難以肉眼或尺區辨，且從甲○○ 身上取出之鉛彈經送鑑定之實際直徑經測量約3.3mm， 而林 森醫院函覆原審之用語則係各「約」0.3cm（即3mm），應尚 無可疑之處。
本案事證已臻明確，被告戊○○所辯係事後卸責之詞，不足 採信。其餘證人之證詞，經交叉比對，均有所瑕疵及矛盾， 或根本未看見持槍之人，均不足採為被告戊○○有利或不利 之證據。被告犯行堪以認定，自應依法論科。證人蘇敏南、 甲○○於法院審理中翻異前供，本院以渠二人於警詢時之陳 述並未有何非基於渠等自由意思而為陳述之情形存在，且彼 時較少利害關係之衡量，兼以接近案發時間，記憶上自較明 晰，所為陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所 必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據；其餘認定 被告犯罪事實所引之上開多位證人於警詢所為陳述，未經當 事人、辯護人聲明異議，視為同意作為證據，渠等於警詢時 之陳述並未有何非基於渠等自由意思而為陳述之情形存在， 且彼時較少利害關係之衡量，兼以接近案發時間，記憶上自 較明晰，本院認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，得 為證據，均具有證據能力。
二、被告戊○○持槍向人群射擊，致人於死之可能性極高，其有 殺人之故意至明，尚不因其與被害人癸○○、甲○○間彼此 原不相識而有異。次按槍砲彈藥刀械管制條例於八十九年七 月五日經總統（89）華總一義字第8900166160號令修正公布 第十一條，然該次修正係因槍砲彈藥刀械管制條例第十一條 第四項原規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列 第一項所列槍砲者‧‧‧」，而同條第一項原規定：「未經 許可製造‧‧‧『第四條第一款』所稱其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲者‧‧‧」，其所稱「第四條第一
款」實係「第四條第一項第一款」之誤，嗣於八十九年七月 五日經總統令修正公佈，將上開條文中之「第四條第一款」 修正為「第四條第一項第一款」，此僅為條序之更正，無關 乎法律構成要件及法律效果之變動，尚非刑法第二條第一項 所稱之法律變更，自無比較法律輕重之問題。又查，被告行 為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項業於九十四年 一月二十六日經以總統華總一義字第09400010101 號令修正 公布為同條例第八條第四項之罪，並於同年月二十八日開始 施行，依修正前第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為「一年以上七年以下有期 徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後同條例第八 條第四項規定之法定本刑則提高為「三年以上十年以下有期 徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較修正前後法律 ，以修正前同條例第十一條第四項規定有利於被告，依刑法 第二條第一項但書從輕原則之規定，自應適用修正前同條例 第十一條第四項規定論處。是核被告所為係犯九十四年該次 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之持有可發射 子彈具有殺傷力各式槍砲罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十二 條第四項之持有子彈罪（公訴意旨業已敘及被告持槍射擊被 害人等情，自就被告未經許可持有子彈部分業已起訴，僅漏 引法條，應予補充）及刑法第二百七十一條第二項、第一項 之殺人未遂罪。其同時持有槍、彈及同時殺傷二被害人未遂 之犯行，均係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之例，分 別從較重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項及 同重之殺人未遂罪處斷。又被告所犯上開修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第十一條第四項及殺人未遂二罪間，有方法結果 之關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條後段規定，從較重 之殺人未遂罪處斷。又被告戊○○係未遂犯，爰依刑法第二 十六條前段規定，減輕其刑。公訴意旨另謂：戊○○係夥同 數名不知名人士共犯上開殺人未遂罪云云，惟此並無證據可 資佐證，本院自無從予以採認。原審認被告戊○○犯罪事證 明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案作案用之槍枝係屬 違禁物，雖未扣案，惟並不能證明業已滅失，仍應依法宣告 沒收，原判決未諭知沒收，容有未洽；另原審未及就被告行 為後之九十四年該次槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項 修正為輕重之比較適用，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪 ，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處 ，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告戊○○殺人未 遂部分撤銷改判。爰審酌被告戊○○犯罪之動機、目的、手 段，及持槍傷人對社會治安危害不輕，犯後未能坦白認過等
一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本案作案用之槍 枝係屬違禁物，雖未扣案，惟並不能證明業已滅失，應依刑 法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至當時被員警奪下之 槍枝內，並無證據證明尚有未發射之子彈留存，自屬無從為 沒收之諭知，併予敘明。
三、證人簡柄賢、陳丁魁身為警察人員，竟任意翻供，而為虛偽 陳述，涉有偽證罪嫌，應由檢察官另行主動偵辦，以正警紀 並維司法威信。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。