臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第14號
上 訴 人 巳○○○
寅○○
丑○○
卯○○
未○○
午○○
辰○○
上七人共同
訴訟代理人 楊隆源律師
上 訴 人 子○○○
庚○○
戊○○
己○○
癸○○
壬○○
辛○○
上七人共同
訴訟代理人 羅廷祥律師
被 上訴人 丁○○
丙○○
申○○○
乙○○
甲○○○
上五人共同
訴訟代理人 葉文博律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十四
年九月三十日台灣新竹地方法院九十二年度重訴字第二一七號第
一審判決提起上訴，經本院於九十五年四月四日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人巳○○○、寅○○、丑○○、卯○○、未○○、午○○、辰○○、及上訴人子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○各自連帶負擔。 事 實 及 理 由
一、本件上訴人巳○○○、寅○○、丑○○、卯○○、未○○、 午○○及辰○○（下稱巳○○○等七人）聲明求為判決：㈠ 原判決關於不利上訴人巳○○○等七人部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人子○○○、癸○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○ ○及戊○○（下稱子○○○等七人）聲明求為判決：㈠原判 決關於不利上訴人子○○○等七人部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：坐落新竹市○○段一五九五地號土地（ 重測前為同市○○段二三一地號－下稱系爭土地）原為訴外 人張東華、張東紅、張東青及張東榮四兄弟設立之張東隆商 事株式會社所有，嗣該株式會社解散後，其股權由上開四兄 弟之繼承人即包括伊等在內之繼承人共三十六人共同繼承， 為公同共有；其後繼承人間發生共有物交換之爭議，經原審 以六十四年度訴字第四二０號所有權移轉登記事件判決確定 ，伊等並於民國（下同）九十二年二月二十四日依該確定判 決辦妥所有權移轉登記，所有權應有部分各五分之一。詎上 訴人子○○○等七人所有門牌號碼新竹市○○路○段二三一 巷一號及三號之建物，繼承彼等之被繼承人莊恩集繼續無權 占有至系爭土地內如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分、 面積一百二十三平方公尺土地；及上訴人巳○○○等七人所 有門牌號碼同巷七號之建物，繼承彼等之被繼承人彭清波繼 續無權占有系爭土地內如附圖所示Ｂ部分、面積二十三平方 公尺土地，並致伊等受有相當於租金之損害等情，爰依所有 物返還請求權、繼承關係及不當得利、侵權行為之法則，求 為命：㈠上訴人子○○○等七人及巳○○○等七人各應將上 開建物拆除並返還土地；㈡上訴人子○○○等七人連帶給付 自九十二年二月二十四日起至同年十月三十一日止之損害金 新台幣（下同）十四萬一千五百三十四元，並加計法定遲延 利息；另自起訴狀繕本最後送達之翌日起，至返還土地之日 止，按年給付二十萬六千六百四十元；㈢上訴人巳○○○等 七人連帶給付自九十二年二月二十四日起至同年十月三十一 日止之損害金二萬六千四百六十六元，並加計法定遲延利息 ；另自起訴狀繕本最後送達之翌日起，至返還土地之日止， 按年給付三萬八千六百四十元之判決。
上訴人巳○○○等七人則以：系爭土地內如附圖所示Ｂ部分 土地，其上原有一舊建物即門牌號碼新竹市○○路○段二三 一巷七號之一房屋（於九十年間改建），於四十四年十一月 十三日由系爭土地之原公同共有人張歐梁出售予伊等之被繼 承人彭清波，而該建物所坐落之基地面積十坪則出租予彭清 波。最初約定租期自四十五年一月一日起，至四十六年十二 月三十一日止，兩年租金共為二百元；其後租賃關係一直存 續，自五十三年間至五十九年間，租金已調整為每年一百八
十六元。系爭土地之原全體公同共有人間應有默示之分管契 約存在，張歐梁在其分管範圍內自可自由使用收益，其將土 地出租予伊等之被繼承人彭清波，自無庸得全體公同共有人 之同意。其後張歐梁雖將上開房屋之基地與被上訴人交換， 但此互易應準用買賣之規定，基於買賣不破租賃原則，租賃 契約對被上訴人仍應繼續存在，且張歐梁並向彭清波表示系 爭土地不再屬其管有，即未再向伊等收取租金；嗣六十四年 六月一日被上訴人丁○○向伊等之被繼承人彭清波表示，系 爭土地經協議交換為彼等所有，有關系爭土地租金，待清算 稅額後再協議，並立具協議書，伊等係基於繼承關係而繼受 承租人之地位，自非無權占有。縱認伊等為無權占有，系爭 土地利用價值不高，應以申報地價年息百分之五計算損害金 ，方為適當；又被上訴人依據侵權行為之法則請求損害金， 已逾二年部分業因罹於時效而消滅云云；而上訴人子○○○ 等七人亦以：伊等之被繼承人莊恩集於五十一年間，向系爭 土地之原公同共有人張歐梁買受門牌號碼新竹市○○路○段 二三一巷一號（嗣編為同巷一號及五號）未辦理保存登記之 倉庫，並承租該倉庫占用之基地；嗣莊恩集於七十八年間將 上開倉庫加以修繕並增建二樓鐵皮屋，惟原有一樓磚牆結構 仍然存在，故上開建物之基地租賃關係並未消滅。另系爭土 地之地價稅，自莊恩集買受上開建物後即由莊恩集繳納，此 為被上訴人所明知，是被上訴人至少已默示同意以此抵充租 金之全部或一部；又被上訴人依據侵權行為之法則請求損害 金，已逾二年部分業因罹於時效而消滅云云，資為抗辯。三、兩造不爭執事實：
㈠系爭土地原為張東隆商事株式會社所有，該株式會社原係由 訴外人張東紅、張東青、張東榮及張東華四兄弟於日據時代 所設立，嗣該株式會社之股權由上開四兄弟之繼承人即包括 被上訴人張德耀、丙○○、申○○○及訴外人張歐義、張耀 堂、張歐梁及張東華等人在內共三十六人繼承，該會社解散 後所有財產業登記為全體股東共有，於三十六年十月間辦理 土地總登記時，登記為包括被上訴人張德耀、丙○○、申○ ○○及訴外人張歐義、張耀堂、張歐梁、張東華等人在內共 三十六人所公同共有。嗣張東隆商事株式會社之全體股東共 三十六人於五十九年十月一日訂定「共有物交換協議書」， 而公同共有人中之被上訴人張德耀、丙○○、申○○○及訴 外人張歐義、張耀堂等五人，於六十四年間基於各公同共有 人間之共有物交換協議，對其他全體公同共有人提起所有權 移轉登記之訴訟，經原審以六十四年度訴字第四二０號所有 權移轉登記事件判決彼等勝訴確定；嗣張歐義死亡，其繼承
人協議由被上訴人乙○○繼承系爭土地；張耀堂亦已死亡， 其繼承人協議由被上訴人甲○○○繼承系爭土地，被上訴人 等五人於九十二年二月二十四日均已依上開確定判決之意旨 辦理所有權移轉登記，所有權應有部分各五分之一（見原審 ㈠卷十二頁至十三頁、八一頁至一Ｏ六頁之土地登記謄本、 原審六十四年度訴字第四二Ｏ號判決暨確定證明書、原審㈡ 卷五八至六二頁之共有物交換協議書）。
㈡系爭土地內如附圖所示Ａ部分，面積一百二十三平方公尺土 地上，建有門牌號碼新竹市○○路○段二三一巷一號、三號 及五號（原同路段二二九號已因徵收拆除，惟上訴人子○○ ○等七人仍將上開同巷三號房屋掛上同路段二二九號門牌） 之鐵皮屋為上訴人子○○○等七人所共有；上開土地上門牌 號碼新竹市○○路○段二三一巷一號等原有建物之原始起造 人為張東隆商事株式會社之倉庫，上訴人子○○○等七人抗 辯彼等之被繼承人莊恩集於五十一年間，係向系爭土地之原 公同共有人張歐梁買受上開未辦理保存登記之建物後，即由 莊恩集代繳房屋稅，嗣七十八年間莊恩集擴建上開房屋，新 竹市稅捐稽徵處以張東隆名義向莊恩集核課房屋稅並調升房 屋稅。嗣系爭建物之基地因同市○○路拓寬遭徵收後，原建 物正面之牆及屋頂均被拆除，僅留與上訴人巳○○○等七人 相鄰之牆壁未拆除，莊恩集並以鐵皮重建為目前之建物；嗣 莊恩集死亡後，由上訴人子○○○等七人共同繼承（見原審 ㈡卷七一頁至七二頁之房屋稅籍證明）。
㈢系爭土地內如附圖所示Ｂ部分，面積十三平方公尺土地上， 建有門牌號碼新竹市○○路○段二三一巷七號之三樓加強磚 造建物，為上訴人巳○○○等七人所共有；前揭土地上之原 建物原為張東隆商事株式會社所建造，嗣由張東隆株式會社 之股東張歐梁於四十四年十一月十三日與上訴人巳○○○等 七人之被繼承人彭清波訂立建物買賣契約書，而將該建物出 賣予彭清波，依買賣契約第五條約定，該建物之基地不杜賣 ，而租與承買人即彭清波，彭清波依約給付租金予張歐梁， 至五十九年十二月底止；嗣彭清波死亡後，由上訴人巳○○ ○等七人共同繼承上開建物之權利，上訴人巳○○○等七人 並於九十年間將原建物改建為目前之房屋，被上訴人丁○○ 曾於六十四年六月一日向彭清波表示系爭土地之租金，待日 後清算稅額後再另行協議決定（見原審㈠卷五八至六四頁之 彭清波與張歐梁之建物買賣契約書及租金收據、六五頁之被 上訴人丁○○所出具協議書）。
四、被上訴人主張上訴人子○○○等七人所共有門牌號碼新竹市 ○○路○段二三一巷五號之建物，即在系爭土地內如附圖所
示Ａ部分、面積一百二十三平方公尺土地；及上訴人巳○○ ○等七人所共有門牌號碼同路巷七號之建物，即在系爭土地 內如附圖所示Ｂ部分、面積二十三平方公尺土地上，均無權 占用上開土地等情。雖為上訴人子○○○等七人及上訴人巳 ○○○等七人所否認，並以前開情詞置辯。惟查： ㈠按除法律另有規定或契約另有規定外，公同共有物之處分， 及其他之權利行使，應得公同共有人之同意，民法第八百二 十八條第二項定有明文。本件系爭土地原係訴外人張東華等 四兄弟設立之張東隆商事株式會社所有，嗣該株式會社解散 後，其股權由上開四兄弟之繼承人即包括被上訴人在內之繼 承人共三十六人共同繼承，為公同共有，為兩造所不爭執， 並有被上訴人提出之土地登記謄本可稽（見原審㈠卷八一頁 至一Ｏ六頁）；而系爭土地內如附圖所示Ａ部分，面積一百 二十三平方公尺土地上，目前建有門牌號碼新竹市○○路○ 段二二九號、同段二三一巷一號及五號之鐵皮屋為上訴人子 ○○○等七人所共有；該土地上原建有門牌號碼新竹市○○ 路○段二三一巷一號建物，係原始起造人張東隆商事株式會 社所建之倉庫，上訴人子○○○等七人抗辯彼等之被繼承人 莊恩集於五十一年間，向系爭土地之原公同共有人張歐梁買 受上開未辦理保存登記之建物後，即由莊恩集代繳房屋稅， 並曾代張歐梁繳納地價稅抵充租金；另系爭土地內如附圖所 示Ｂ部分，面積十三平方公尺土地上，建有門牌號碼新竹市 ○○路○段二三一巷七號之三樓加強磚造建物，為上訴人巳 ○○○等七人所共有；上訴人巳○○○等七人抗辯該土地上 之原建物係由張東隆商事株式會社所建造，嗣由系爭土地之 原公同共有人張歐梁於四十四年十一月十三日，與上訴人巳 ○○○等七人之被繼承人彭清波訂立建物買賣契約書，而將 該建物出售予彭清波，依買賣契約第五條約定，該建物之基 地不杜賣，而租與承買人即彭清波，彭清波依約給付租金予 張歐梁，至五十九年十二月底止等情，固為被上訴人所不爭 執，並有上訴人巳○○○等七人所提出彭清波與張歐梁間之 建物買賣契約書及租金收據可稽（見原審㈠卷五八至六四頁 ），已如上述。惟經本院就上訴人子○○○等七人之被繼承 人莊恩集於五十一年間，向系爭土地之原公同共有人張歐梁 買受上開倉庫之建物，並將該建物之基地出租與莊恩集；及 上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭清波於四十四年十一月 十三日與系爭土地之原公同共有人張歐梁訂立上開建物買賣 契約書，將該建物出售予彭清波，並將該建物之基地出租與 彭清波，能否舉證證明當時已得系爭土地之全體公同共有人 張東華等三十六人之同意出租，行使闡明權後，上訴人均一
致自認無法舉證證明或無直接證據可資證明（見本院卷九三 頁至九四頁之準備程序筆錄）。準此，上訴人子○○○等七 人之被繼承人莊恩集及上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭 清波向系爭土地之原公同共有人張歐梁一人買受上開建物， 張歐梁縱曾表示願將該建物之基地一併出租，惟既未經系爭 土地當時之全體公同共有人張東華等三十六人同意或授權由 張歐梁出租上開建物之基地，依上開規定，對全體公同共有 人自不生效力。則上訴人子○○○等七人共同繼承彼等之被 繼承人莊恩集及上訴人巳○○○等七人共同繼承彼等之被繼 承人彭清波，各自依序繼續占有被上訴人所共有系爭土地內 如附圖所示Ａ部分及Ｂ部分之土地，均屬無權占有。 ㈡雖上訴人巳○○○等七人另抗辯：系爭土地既已劃定範圍使 用，應認系爭土地之原全體公同共有人間有默示之分管契約 存在，張歐梁在其分管範圍內自可自由使用收益，其將土地 出租予伊等之被繼承人彭清波，自無庸得全體公同共有人之 同意。其後張歐梁雖將上開房屋之基地與被上訴人交換，但 此互易應準用買賣之規定，基於買賣不破租賃原則，租賃契 約對被上訴人仍應繼續存在云云，惟為被上訴人所否認系爭 土地之原全體公同共有人間有默示之分管契約存在，而上訴 人巳○○○等七人復不能舉證以實其說，足見彼等所為此部 分之抗辯，亦無足取。
㈢雖上訴人巳○○○等七人又抗辯：被上訴人丁○○曾於六十 四年六月一日向伊等之被繼承人彭清波表示，系爭土地之租 金，待日後清算稅額後再另行協議決定云云，並提出被上訴 人丁○○所出具協議書為證（見原審㈠卷六五頁）。惟查被 上訴人丁○○於出具上開協議書後，始終並未再另行與上訴 人巳○○○等七人之被繼承人彭清波間、或與上訴人巳○○ ○等七人就上開建物之基地達成租金之協議，為上訴人巳○ ○○等七人所不爭執。被上訴人丁○○既與上訴人巳○○○ 等七人之被繼承人彭清波間、或與上訴人巳○○○等七人間 就上開建物之基地達成出租之協議，顯亦不足以證明被上訴 人丁○○與上訴人巳○○○等七人間就上開建物之基地有租 賃關係存在。
㈣況查租地建屋未定期限者，應解釋為其租期可至房屋不能使 用之時為止（最高法院五十年度台上字第二八八七號判決參 照）。查本件張東隆株式會社於系爭土地上原建有平房及倉 庫各一間，嗣系爭土地之原公同共有人張歐梁分別將上開平 房出售予上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭清波，及將上 開倉庫出售予上訴人子○○○等七人之被繼承人莊恩集，縱 將上開建物之基地分別出租予彭清波、及莊恩集，已得當時
之原全體公同共有人同意或授權、或系爭土地之原全體公同 共有人間確有分管契約存在，而張歐梁係將在其分管範圍內 上開部分土地出租予莊恩集、及彭清波，無庸得全體公同共 有人之同意，則彭清波、莊恩集向張歐梁買屋租地，核其性 質，亦應與租地建屋之性質相類似。又彭清波與張歐梁間就 系爭基地所訂之租賃契約原雖定有期間（見原審㈠卷五五八 頁背面之建物買賣契約書第五條），惟租賃期限屆滿後，彭 清波仍繼續占有使用系爭基地，而張歐梁復繼續對之收取租 金，依民法第四百五十一條規定，仍應視為以不定期限繼續 契約。是彭清波、及莊恩集分別與張歐梁間就系爭基地所訂 之租賃契約既均未定有期限，依上開說明，其租賃期限應係 至系爭平房或倉庫不能使用之時為止甚明。茲查上訴人巳○ ○○等七人共同繼承彭清波承租人之權利後，已於九十年間 將彭清波向張歐梁所購買之原平房建物拆除，並改建為三層 樓之加強磚造房屋，為兩造所不爭執，並經原審赴現場勘驗 屬實（見原審㈠卷六九頁至七一頁）；而上訴人子○○○等 七人之被繼承人莊恩集所買受之上開倉庫，亦已於六十年間 因政府徵收用以拓寬道路之故而予以拆除，嗣莊恩集於八十 三年間，在系爭土地內如附圖所示Ａ部分土地上，利用所遺 舊有之三面磚牆重建二層樓之鐵皮屋，有被上訴人所提出新 竹市稅捐稽處新竹總處房屋稅籍證明書可證（見原審㈡卷七 一頁至七二頁）；且該如圖所示Ａ部分土地上之建物，為二 層樓之鐵皮屋，其建物尚屬新穎之情形，亦經原審赴現場勘 驗明確（見原審㈠卷六九頁至七一頁）；復經上訴人壬○○ 、辛○○於原審所一致自認：「系爭建物是父親莊恩集重建 ，當年徵收時，正面的牆及屋頂都被拆掉，只留靠近彭家的 牆沒有拆，父親莊恩集再用鐵皮重建為現在的建物，大約是 九十年間改建的」（見原審㈡卷八九頁之言詞辯論筆錄）。 足見莊恩集所購之原建物業經拆除，並經莊恩集在原地重建 ，情至明顯。雖上訴人子○○○等七人在本院辯稱彼等之被 繼承人莊恩集於被徵收後，利用留下之三面磚牆，再用鐵皮 重建為現在之建物，上訴人壬○○、辛○○在原審所為之上 開陳述，係記憶誤差所致，與事實不符云云，惟查系爭建物 當年被徵收時，其正面之牆壁及屋頂既已被拆除，而僅留一 面或三面牆壁未拆除，顯巳不足以遮避風雨，已不能達經濟 上之使用目的，而不能成為獨立之不動產（最高法院七十年 台上字第二二二一號判例參照）。是上訴人子○○○等七人 之被繼承人莊恩集於原有建物被徵收後，利用留下之一面或 三面磚牆，於九十年間再以鐵皮重建為目前之建物，原建物 應已滅失至明，足見彼等所為之上開抗辯，亦無足取。則上
訴人巳○○○等七人於九十年間，既將彼等之被繼承人彭清 波所購之原平房建物拆除改建，而莊恩集亦於九十年間，將 其原購之倉庫建物拆除，改建為二層樓之鐵皮屋，依上開說 明，在系爭原有平房或倉庫拆除時，原建物既已達不能使用 之程度，則兩造間原訂之不期限租賃契約，其租賃期限亦於 上開原建物即平房或倉庫拆除時屆滿，彼等於租賃期限屆滿 後，仍繼續各自占有系爭土地內之上開部分土地，亦屬無權 占有。
㈤綜上所述，被上訴人依據民法第七百六十七條所有物返還請 求權，請求上訴人子○○○等七人應將系爭土地內如附圖所 示Ａ部分、面積一百二十三平方公尺土地上之地上物拆除， 並將該部分土地返還予伊等；及上訴人巳○○○等七人應將 系爭土地內如附圖所示Ｂ部分、面積二十三平方公尺土地上 之地上物拆除，並將該部分土地返還予伊等，自屬應予准許 。
五、關於相當於租金之損害金部分：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；又數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任， 民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前 段分別定有明文。本件上訴人子○○○等七人之被繼承人莊 恩集、及上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭清波，向系爭 土地之原公同共有人張歐梁分別依序買受系爭土地內如附圖 所示Ａ部分、及Ｂ部分土地上之前開建物，張歐梁縱曾表示 願將該建物之基地一併出租，惟既未經系爭土地當時之全體 公同共有人張東華等三十六人同意或授權，對全體公同共有 人自不生效力。則上訴人子○○○等七人之被繼承人莊恩集 死亡後、及上訴人巳○○○等七人之被繼承人彭清波死亡後 ，均繼續各自共同占有被上訴人所共有系爭土地內如附圖所 示Ａ部分、及Ｂ部分土地，自屬無權占有。又縱系爭土地之 原公同共有人張歐梁分別將上開平房出售予上訴人巳○○○ 等七人之被繼承人彭清波、及將上開倉庫出售予上訴人子○ ○○等七人之被繼承人莊恩集，而將上開建物之基地分別出 租予彭清波、及莊恩集，已得當時之原全體公同共有人同意 或授權，或系爭土地之原全體公同共有人間確有分管契約存 在，張歐梁係將在其分管範圍內土地出租予莊恩集、及彭清 波，無庸取得全體公同共有人之同意，則彭清波、及莊恩集 向張歐梁買屋租地，核其性質亦應與租地建屋之性質相類似 。而系爭原有平房、及倉庫既均於九十年間已拆除改建，而 達於不能使用之程度，則兩造間原訂之不定期限租賃契約， 其租賃期限亦已於上開原建物即平房、及倉庫拆除時屆滿，
上訴人於彼等之被繼承人莊恩集、及彭清波死亡後，仍繼續 自共同占有被上訴人所共有系爭土地內如附圖所示Ａ部分、 及Ｂ部分土地，亦屬無權占有，已如上述。本件上訴人巳○ ○○等七人、及上訴人子○○○等七人既均各自共同無權占 有系爭土地內之上開部分土地，則被上訴人依據共同侵權行 為之法則，請求上訴人巳○○○等七人、及上訴人子○○○ 等七人各自連帶負損害賠償責任，即屬有據。次按無權占有 他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀 念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照），是 被上訴人請求自伊等起訴前八個月又七天起，按土地法第一 ０五條準用同法第九十七條規定，請求賠償相當於租金之損 害金，亦屬有據。又被上訴人係於九十二年十月二十八日提 起本件訴訟（見原審㈠卷三頁之起訴狀），彼等僅請求上訴 人應各自連帶給付自同年二月二十四日起，至返還各自所占 有部分土地之日止，相當於租金之損害金，顯未逾共同侵權 行為損害賠償請求權之二年時效，足見上訴人所為之時效抗 辯，殊無足取。
㈡復按土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，建築基 地之租金，按申報地價年息百分之十為限，惟基地租金之數 額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工 商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等 項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院六十八年台 上字第三０七一號判例參照）。爰斟酌系爭土地地目為建， 土地使用分區屬第二種商業區，自八十九年七月起迄今申報 地價同為每平方公尺一萬六千八百元（有土地登記謄本、新 竹市政府都市發展局函覆原審之簡便行文表及地價謄本可稽 －見原審㈠卷十二頁至十三頁、㈡卷二八頁至三十一頁）及 系爭土地緊臨雙向四線道之新竹市○○路，位於新竹市○○ 路與通往光復路地下道之交界處，交通便利，其正面之右前 方為新光三越百貨公司及國賓大飯店，左前方為新竹女子高 級中學，附近商家林立，商圈發達，生活機能良好，上訴人 子○○○等七人目前係於上開建物經營木川泵浦商號，經銷 電機產品；而上訴人巳○○○等七人則係供住家使用（亦經 原審赴現場勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽－見原審㈠卷六九至 七一頁）等一切情狀後，認系爭土地位處繁榮之商圈，其利 用價值甚高，應以申報地價年息百分之十計算每年相當於租 金之損害金為適當。則上訴人因各自共同無權占用系爭土地 內之上開部分土地，致被上訴人所受相當於租金之損害為： ⒈上訴人子○○○等七人部分：
⑴上訴人子○○○等七人自九十二年二月二十四日起至同年
十月三十一日止，占用期間共二百五十日，以申報地價每 平方公尺一萬六千八百元為準，占用土地總面積一百二十 三平方公尺，則在此期間相當於租金之損害金應為十四萬 一千五百三十四元（其計算式為：16,800元×123× 250/365 ×10％=141,534元（元以下四捨五入）。 ⑵自起訴狀繕本最後送達之翌日即九十三年十二月九日（上 訴人壬○○之起訴狀繕本未送達，其於九十三年十月八日 委任上訴人癸○○為訴訟代理人到場，故其起訴狀繕本之 送達時間即應為其委任訴訟代理人於同日到場而知悉被上 訴人請求之日）起，至返還該部分土地之日止，以申報地 價每平方公尺一萬六千八百元為準，依占用土地總面積一 百二十三平方公尺，則彼等在此占用期間每年相當於租金 之損害金應為二十萬六千六百四十元（其計算式為： 16,800元×123×1×10％=206,640元）。 ⒉上訴人巳○○○等七人部分：
⑴上訴人巳○○○等七人自九十二年二月二十四日起至同年 十月三十一日止，占用期間共二百五十日，以申報地價每 平方公尺一萬六千八百元為準，依占用土地總面積二十三 平方公尺，則在此期間相當於租金之損害金應為二萬六千 四百六十六元（其計算式為：16,800元×23×250/365× 10 ％=26,466元）。
⑵自起訴狀繕本最後送達之翌日即九十三年一月八日（上訴 人卯○○部分之起訴繕本未送達，其於同年月七日委任上 訴人辰○○為訴訟代理人到場，故其起訴狀繕本之送達時 間即應為其委任訴訟代理人於同日到場而知悉被上訴人請 求之日）起，至返還該部分土地之日止，以申報地價每平 方公尺一萬六千八百元為準，依占用土地總面積二十三平 方公尺，則其在此占用期間每年相當於租金之損害金應為 三萬八千六百四十元（其計算式為：16,800元×23×1× 10％=38,640元）。
㈢綜上所述，被上訴人依據共同侵權行為之法則，請求上訴人 子○○○等七人連帶給付十四萬一千五百三十四元及自起訴 狀繕本最後送達之翌日即九十三年十二月九日起，至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本最後送達 之翌日即九十三年十二月九日起，至返還該占用部分土地之 日止，按年連帶給付二十萬六千六百四十元；請求上訴人巳 ○○○等七人連帶給付二萬六千四百四十六元及自起訴狀繕 本最後送達之翌日即九十三年一月八日起，至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本最後送達之翌日 即九十三年一月八日起，至返還該占用部分土地之日止，按
年連帶給付三萬八千六百四十元，亦屬應予准許。被上訴人 此部分之訴既有理由，即應為其勝訴之判決，則其所另主張 繼承關係及不當得利之法則部分，既與之具有請求權競合之 關係，已無再予論述之必要，附此敘明。
六、從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡 相同，但其結果並無二致，仍應予以維持。上訴論旨仍執前 詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日 民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠 法 官 梁玉芬 法 官 楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 4 月 26 日 書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。