臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第543號
上 訴 人 台北縣立安康高級中學
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 許俊仁律師
被上訴人 僑力營造工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 黃淑琳律師
江肇欽律師
上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國94年
8月31日臺灣臺北地方法院93年度仲訴字第13號一審判決提起上
訴，經本院於95年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）88年4月12 日承攬伊學校內之「88年度綜合教學大樓興建工程」（下稱 系爭工程），並簽訂工程合約（下稱系爭工程合約）。惟被 上訴人於系爭工程驗收完畢後，竟向台灣營建仲裁協會聲請 仲裁，並經該協會於93年3月31日作成仲裁判斷書（下稱系 爭仲裁判斷）。然因被上訴人聲請系爭仲裁前，並未踐行系 爭工程合約第16條之前置程序，即逕行聲請仲裁，故本件仲 裁判斷與仲裁協議標的無關，且逾越仲裁協議範圍，顯已違 反仲裁法第38條第1款規定；又系爭仲裁判斷對於90年7月31 日之工程會議，認定為系爭工程契約第16條之爭議處理程序 之協調會，且對於伊依據該工程合約第8條第4項所為抗辯， 及伊所為答辯理由，均未審酌，並敘明理由，即命伊給付， 自屬違反仲裁法第38條第2款規定；另系爭仲裁判斷於93年3 月26日宣告詢問終結，卻遲至同年5月5日始作成，並於同年 月20日送達伊，亦屬違反同法第33條第1項規定。爰依仲裁 法第40條第1項第1款、第2款及第4款規定，提起本件撤銷仲 裁判斷等情。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺灣營 建工程爭議仲裁協會於93年3月31日作成之91年臺仲聲字第 10號仲裁判斷，應予撤銷。
二、被上訴人則以：伊於聲請仲裁前，業已多次發函踐行系爭工 程合約第16條之前置程序，故該仲裁判斷並無違反仲裁法第 38條第1款規定。且系爭仲裁判斷固未就上訴人於仲裁程序 中，所提出之全部攻擊、防禦方法逐一為論駁，然該仲裁判 斷業已記載其心證之理由，即與仲裁法第38條第2款規定有 間。又仲裁法第33條第1項規定，仲裁判斷應於宣告詢問終
結後，10日作成仲裁判斷書，然此屬職務期間，縱遲誤該職 務期間，亦不生影響該仲裁判斷之效力等語，資為抗辯。並 於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之點：
(一)被上訴人於88年4月12日向上訴人承攬系爭工程，並簽訂系 爭工程合約。
(二)被上訴人於系爭工程驗收完畢後，向台灣營建仲裁協會聲請 仲裁，並經該協會於93年3月31日作成系爭仲裁判斷書。(三)本件仲裁人於作成系爭仲裁判斷前，曾就上訴人所主張之系 爭合約第16條約定之前置程序，被上訴人未予以踐行即聲請 仲裁，並於該仲裁程序中一再爭執，仲裁人已就該程序爭執 事項，作成中間判斷書。
(四)系爭仲裁判斷於93年3月26日宣告詢問終結，於93年5月5日 始作成仲裁判斷書，同年5月20日送達於上訴人。 以上事實，為兩造所不爭執，並有卷附台北縣政府暨所屬各 機關學校工程契約範本（建築及附屬工程專用）、系爭工程 契約書、竣工結算確認表、統一發票、系爭仲裁判斷書、中 間判斷書可稽（見本院卷10 5、106頁、原審卷第11至64頁 、第76 至86頁），復經原審及本院依職權調閱該仲裁卷核 閱屬實並有系爭仲裁卷足憑（見原審卷第297頁、本院卷第 40 、47頁及卷外證物）自堪信為真。
四、兩造爭執之點：
(一)系爭仲裁判斷有無踐行工程合約第16條爭議處理所定之前置 程序？本件仲裁判斷有關被上訴人請求合約外新增工程部分 ，是否逾越仲裁協議範圍？系爭仲裁判斷是否有仲裁法第40 條第1項第1款、第2款仲裁程序違反法律規定之撤銷事由？(二)系爭仲裁判斷書是否有仲裁法第38條第2款規定應附理由而 未附之情事，而得依仲裁法第40條第1項第1款規定撤銷？(三)系爭仲裁判斷於93年3月26日宣告詢問終結，卻遲至93年5月 5 日始作成仲裁判斷書，同年5月20日送達於上訴人，是否 屬於仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序違反法律規定之撤銷 事由？
五、關於系爭仲裁判斷有無踐行工程合約第16條爭議處理所定之 前置程序？本件仲裁判斷有關被上訴人請求合約外新增工程 部分，是否逾越仲裁協議範圍？系爭仲裁判斷是否有仲裁法 第40條第1項第1款、第2款仲裁程序違反法律規定之撤銷事 由？
(一)按仲裁制度乃當事人基於私權自治及處分自由之原則，本於 程序選擇權以解決私權紛爭之重要機制。是當事人既得協議 以仲裁解決爭議，為賦予他方充分考量之機會，以權衡「接
受求償」與「提付仲裁」間之利弊，自亦得約定於提付仲裁 前先踐行特定之前置程序，該本於雙方合意之前置程序，固 屬有效之仲裁約款，並有確定當事人間具體爭議，進而過濾 如透過訴訟外和解或第三人調解等簡便程序為磋商、斡旋， 以避免進入仲裁程序，減省勞費支出之功能。惟當事人之一 方若認已無和解或調解可能，無從以簡便程序解決爭議，或 當事人約定最終僅得以仲裁解決爭議者，為避免因進入前置 程序之拖延浪費，逕行提付仲裁，自未違反當初協議以仲裁 解決爭議之初衷，自與仲裁前置程序之本質無悖（最高法院 93年台上字第992號判決意旨參照）。
(二)經查系爭工程合約第16條約定：「爭議處理：本工程進行 中，乙方（指被上訴人）對本契約各項條款，以及附件中各 項規定有疑義時，同意在執行前向甲方（指上訴人）監造單 位提請解釋，如乙方對甲方監造單位之解釋無法認同時，同 意再以書面述明理由，向甲方提出異議。乙方對甲方答覆 不服時，得自甲方答覆之日起（本日期未填時為7日），請 求甲方召集協調會解決，或依規定送請行政院公共工程委員 會公共工程爭議調處委員會調處。第2款所定之協調仍無 法解決時，得採仲裁或訴訟方式辦理，．．．」（見原審卷 第25頁），由該約定觀之，足見兩造同意於系爭工程進行中 ，若兩造就系爭工程合約條款及附件有爭議時，被上訴人應 向上訴人提出解釋，若不同意時，即得請求上訴人召集協調 會，仍無法解決時，被上訴人即可聲請仲裁或提起訴訟。(三)次查，關於前項仲裁協議所定程序之踐行，被上訴人曾於89 年10月27日以僑字89004036號函（見原審卷的184頁），致 上訴人之監造單位丙○○建築師事務所，依其主旨『本公司 承攬台北縣立安康中學綜合教學大樓新建工程，鑑於諸多工 程項目之數量不足乙案，特函 貴所悉知還盼惠予指示、支 持與諒達。』以及說明一『．．．．．諸如此類不敷勝舉， 還盼貴所鑑核。』說明二『．．．．．共圖解決之道，並惠 予函覆。』等語，並檢附數量差異表乙份等情以觀，足認相 當於兩造工程合約第16條第1款前段所定之『向甲方監造單 位提請解釋』。雖上訴人辯稱上開函文嗣後已由被上訴人以 聲明書（見原審卷第67頁）聲明取消而失效，被上訴人取消 該函後，並未再踐行兩造工程合約第16條各款所定之程序， 另雙方嗣又已於89年12月8日辦妥變更設計，如被上訴人另 有爭議事項，自應重新踐行工程合約第16條各款所定之程序 云云。惟查，上開被上訴人89年10月27日僑字89004036號函 ，已經送達於上訴人之監造單位丙○○建築師事務所，有丙 ○○建築師事務所89年11月14日89卿建字第891114號函覆被
上訴人之函文可稽（見原審卷第185頁），該函說明二載明 『覆貴公司僑字八九００四０三六號函』，是縱於丙○○建 築師事務所收文後以將於辦理變更設計時予以解決為由，洽 由被上訴人另以聲明書聲明取消，惟此乃監造單位丙○○建 築師事務所對於被上訴人提請解釋所為之回應方式之一，嗣 變更設計結束果有關爭議事項並未完全解決，被上訴人仍一 再向上訴人提出主張，足證被上訴人對於上訴人之監造單位 所為之解釋並未認同。
(四)再次，被上訴人於90年7月23日以僑字90004012號函上訴人 （見原審卷第186頁），該函主旨「有關本公司承攬貴校『 台北縣立安康中學綜合教學大樓新建工程』，工程合約漏項 部分，本公司業已發文僑字89004036號函，諒達。未獲貴校 回函，爰依合約規定第8條第4項及民法第127條第7款，再行 主張，希 貴校妥為處置為荷。」，亦可證明被上訴人對於 監造單位丙○○建築師事務所之處理結果不認同外，另綜觀 其主旨及說明欄各項所述，尤其是該函說明一後段『．．． ．．本公司為求合約履行之公平，亦配合相關規定於89年10 月27日發函要求補償，唯未獲 貴校妥處。』，說明三前段 『綜上所陳，本公司之請求於法理並無不合之處，貴校不予 處置，顯失合約履行之誠實及信用。』，說明四『本公司得 標後，即戮力趕工，於圖說未明之處，皆由本公司先行吸收 費用，以求合約履行之完整。唯，合約內本公司應行主張， 貴校亦負協力之義務，善望貴校能妥為處置，體恤商艱，為 禱。』等內容，亦足認已相當於兩造工程合約第16條第1款 後段所定之『以書面述明理由向相對人提出異議』。雖該函 說明五同時請求上訴人『於文到七日內召開協調會解決』， 上訴人亦相應以90年7月26日（90）北縣安中總字第2691號 函 ( 見原審卷第245頁)，訂於90年7月31日上午12時正，假 上訴人學校會議室召開工程會議，嗣被上訴人又分別以90年 8月27日僑字90004015號函（見原審卷第187頁），要求依兩 造工程合約第16條第3款規定，就所爭議之事項提送仲裁處 理；以及以90年9月19日僑字90009002號函（見原審卷第188 頁），向上訴人重申本件新建工程於未完全移交前，被上訴 人仍保有所有權與保管權，盼上訴人量情調整校務並暫停使 用，以釐清相關責任；復以90年10月25日僑字第90004019號 函（見原審卷第189頁），再次要求上訴人同意就本件爭議 事項提付仲裁（見該函說明四）。另關於上訴人應被上訴人 之要求，於90年7月31日召開之會議，上訴人辯稱並非依兩 造工程合約第16條第2款規定所召集之協調會云云，惟查該 次會議，係上訴人為因應被上訴人依兩造工程合約第16條第
1 款後段所提異議而召開之協調會，已如上述，則不論會議 有無形成共識或結論，均係相當於上訴人對於異議之答覆， 而被上訴人其後所發各函之內容，益足證被上訴人對上訴人 之答覆不服，是被上訴人此部分所為已符合兩造工程合約第 16 條第1款後段及第2款前段等規定之要件，自堪認定。(五)復查被上訴人嗣又於91年1月3日以僑字第90004026號、僑字 第90004027號、僑字第90004028號、僑字第90004029號、僑 字第90004030號等函，分就工法變更產生之費用、實做數量 多於合約數量、因業主或建築所額外指示非合約內項目而產 生之費用、因非合約原條件及其他因素影響所產生之額外費 用、合約缺漏項等爭議，一併請求上訴人於文到7日內召開 協調會，有上開函文5份附卷可稽（見原審卷第191至195頁 ）。至於兩造工程合約第16條第2款所定『得自甲方答覆之 日起○○日內（本日期未填時為7日），請求甲方召集協調 會解決．．．．．。』，所謂甲方答覆，並非單限於某1次 或某1項之答覆，且7日亦非法定不變期間，只須有踐行請求 召集協調會解決之程序，縱逾越所定7日之期間，亦不影響 於已踐行該項程序之事實認定。查上開每一函件均係為回覆 上訴人90年12月26日90北縣安中總字第4777號函而發，此觀 每一函件說明一均載明『一、覆貴校90北縣安中總字第4777 號函』自明。而該90北縣安中總字第4777號函（見原審卷第 190頁）之內容，既係上訴人就被上訴人僑字第90004019號 函所述有關本件工程合約漏項及工程數量編數不足等爭議事 項，對於被上訴人之回覆，性質上亦屬兩造工程合約第16 條第2款前段所稱上訴人之答覆，則被上訴人於收受該函之 答覆後，旋即於91年1月3日以上開函文請求上訴人召集協調 會，應認符合兩造工程合約第16條第2款所定之程序。(六)又關於上訴人辯稱依被上訴人90年7月23日僑字第90004012 號函提請監造單位丙○○建築師事務所解釋之內容，被上訴 人原僅就數量變更一項提出爭議，其他爭議並未踐行兩造工 程合約第16條所定爭議處理之程序乙節，被上訴人辯稱：依 一般工程施作實務，各項工程爭議係隨施作之進程而先後陸 續發生，就爭議問題各細項分別進行兩造工程合約第16條第 1 款至第3款所定之程序，固無問題，即於進行後階段爭議 處理程序時，加入新增之爭議細項內容，如當時上訴人未就 程序為反對之表示，僅在實體上不同意其請求，應認係前階 段爭議程序之合意省略等語。經查被上訴人上述歷次函文所 述縱有詞意不甚周全精確之情形，惟均係針對其所承攬上訴 人88年度綜合教學大樓新建工程（建築工程）之有關爭議而 提出，就細項內容之指陳雖非每次一致，惟係依工程進程及
兩造互動情況漸次變更或增加，終至於91年1月7日就無爭議 之部分先行結案付款，則被上訴人就所餘有爭議部分提出本 件仲裁之聲請，於法自無不合。
(七)上訴人另稱：縱認被上訴人前開函文有請求監造人解釋之意 ，但被上訴人於監造人解釋前業經以聲明書自行撤回前開請 求，被上訴人已無依工程契約第16條第1款規定要求監造人 解釋之聲請，監造人自無再行解釋之要，被上訴人嗣後未再 請求監造人解釋，自無從認定已踐履仲裁前置程序云云；經 本院傳訊證人丙○○建築師到庭，證人丙○○到庭結證稱： 「 (法官問：你所發89卿建字第891114號函（提示原審卷第 185 頁）是否即工程契約第16條第1款所規定之監造單位之 解釋？)是的，當時僑力公司只有表格而已，沒有計算過程 ，後來僑力公司有來函表示將該公司89年10月27日僑字第 89004036號函作廢。」、「 (法官問：你所說僑力公司事後 作廢的函是否就是這二份資料（提示原審卷184頁及67頁） ？)是的。」、「 (上代問：（提示原審卷185頁被證2）所 謂「貴公司聲明書」所指為何？)是指剛剛所提原審卷第67 頁的聲明函，因為僑力公司先發原審卷第184頁的函，再發 第64頁的聲明書，我再以原審185頁的函一起回覆。」、「 (上代問：除上述之外僑力公司是否還有再請求你做有關契 約第16條第1款所規定的解釋？)沒有。」、「 (上代問：關 於仲裁卷內被上訴人的聲請狀所主張的項目及數量，總共有 一億多元，就這些有無要求你解釋？)沒有。」、「 (被上 代問：既然僑力公司將其原來的函作廢，你何以在說明第三 項還提及數量依據為何？尚未核准的變更設計數量為何？) 正常程序我們會先提出我們事務所的質疑，然後再檢附他們 的說明書，因此該函說明第三點就是我們事務所的質疑。」 、「 (被上代問：僑力公司所發原審第184頁的函之後，有 無和你們討論並由監造單位提及不足的數量已經在變更設計 當中，所以僑力公司才發原審第67頁的聲明蘇將原審第184 頁的函作廢？)沒有，既沒有公開會議，也沒有公開討論。」 等語 (見本院卷第81、82頁)，足證被上訴人前開89年10月2 7日之函文事後業經以聲明書作廢，其後並未再聲請其作其 他相關解釋。惟被上訴人取消該一解釋之請求，係因為監造 人於接獲書函後，即以正在辦理變更設計中，渠已將數量不 足部分追加於變更設計之數量，要求被上訴人自行撤回請求 ，被上訴人乃依其指示將該書函撤回，而被上訴人不諳法律 用語並可自該撤回之聲明書並未使用「撤回」，而是以「取 消」字眼代之證明，雖然被上訴人撤回前開要求解釋之請求 ，但實係因監造人已同意以「變更設計」之方式補足數量之
故，從而監造人果於變更設計之數量將數量爭議全數補足， 該作為應可視為渠之解釋；上訴人雖否認監造人曾以變更設 計為由，要求被上訴人自行撤回請求，然監造人確與被上訴 人洽商而有此一要求，可自其89年11月14日之回函說明第3 點明白指出被上訴人檢附之數量差異表之數量，「含有尚未 核准之變更設計數量」可知（見原審第185頁），況果前開 撤回解釋之請求確係出自被上訴人自行為之，則監造人接獲 被上訴人撤回之聲明後，原已因無請求而無回覆之要，然渠 仍於撤回聲明後再予回函，且直指已在變更設計中，顯見雙 方確有洽商被上訴人就數量不足爭議請求解釋之事項，並達 成由監造人以變更設計之方式答覆之共識。而證人丙○○亦 表示前開被上訴人89年10月27日之函文，確屬依兩造合約第 16條第1款規定所提出請建築師解釋之範圍，雖其後業經撤 回，但其依公文正常程序仍予以回覆並提出被上訴人請求解 釋之質疑點。況在本件變更設計議價完成後，完工結案前， 僑力公司更向上訴人及伊提出數量不足等爭議，並曾於90 年7月30日召開協調會議，而未達成具體結論，已如上述， 而兩造工程合約第16條第1款所定向監造單位提請解釋之方 式，並不以書面往來為限，上訴人為數量爭議等部分特別召 開協調會為之，仍不失為監造人解釋之一種，既然當次協調 會未能形成具體共識，顯見監造單位之解釋確未能獲被上訴 人接受，被上訴人嗣多次以書面向上訴人提出異議，顯已符 合合約所定之前置程序。
(八)被上訴人對變更設計所追加之數量，曾一再於工程施工中向 上訴人及建築師反應，惟因仍無法獲得解決，已如上述，被 上訴人乃於90年7月23日再次將設計明顯錯誤致數量不足、 合約缺漏項等爭議函請上訴人妥處，並請其召開工程協調會 解決，亦如上述（見原審卷第186頁），核被上訴人前開請 求應係對監造人以變更設計方式所為之解釋不服，並向上訴 人表達異議之意甚明，否則焉須要求其妥善處理並召開協調 會議，雖然上訴人否認雙方於當次會議中已形成將全部爭議 提付仲裁之共識，亦無法變更被上訴人於前開函文中已向其 表達對監造人解釋（即變更設計量）不服及異議之意思，上 訴人於被上訴人前述請求召開協調會之函文後，雖於同年月 31 日召開工程會議，但並未具體處理或答覆被上訴人之異 議，是被上訴人方又分別於90年8月27日、同年9月19日函知 因諸多工程爭議未決，保留工作物所有權及請其同意提付仲 裁（見原審卷第187、188頁），於此期間，上訴人基於被上 訴人所請又於同年8月29日再度召開協調會議，因仍無法達 成共識，被上訴人復於10月25日再度請求召開協調會（見原
審卷第189頁）。經查，被上訴人於監造人以變更設計之方 式所為之解釋既仍有不服，且於90年7月23日起歷次發函向 上訴人表達異議，請求答覆，然上訴人對被上訴人之異議始 終未予答覆，嗣亦依被上訴人請求於90年8月29日召開協調 會，雖協調不果，但仍無礙被上訴人已依約踐行所有前置程 序之事實。
(九)上訴人聲稱若對其提出異議，應係針對建築師之解釋不服而 為，綜觀被上訴人提出之所有函文，無一述明對建築師所解 釋不服之理由，自不能認為已該當工程契約第16條之規定云 云，惟查被上訴人於前開90年7月23日之函文中已明白指出 仍有合約漏項及數量計算錯誤之疑議，該疑議應足認係對建 築師意見不服之理由，嗣更於10月25日之信函中檢附「工程 數量編數不足與合約漏項一覽表」供上訴人審核，焉能僅因 被上訴人未於信函中使用對建築師解釋不服字眼，及其認定 合格之理由，即率謂不該當工程合約所定前置程序之要件？ 上訴人復主張：被上訴人既已未向建築師聲請解釋，又未對 其解釋述明理由向上訴人異議，上訴人自無對其異議為答覆 之義務，更無再召開協調會不果之可能云云；然被上訴人實 已踐履請求建築師解釋，並對其解釋不服向上訴人異議，及 請求召開工程會議之要求，已如前述，而上訴人雖確實對被 上訴人所請求未為任何之答覆，又雖答覆與否為上訴人之權 ，被上訴人無從置喙，惟尚難因被上訴人未為答覆遽認為被 上訴人未踐行前置程序。
(十)再按仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍者，當事人得對於他方提 起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第1款固定有明文 。惟所謂仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，係指就當事人約定 仲裁以外之事項作成判斷而言（最高法院92年台上字第405 號判決意旨參照）。經查系爭仲裁判斷之爭議事項，即工程 項目數量不足及缺漏項目部分之爭議事項，應即屬因系爭工 程合約而生爭議；且參照系爭工程合約第16條第1款業已載 明「乙方（指被上訴人）對本契約各項條款，以及附件中各 項規定有疑義時，．．．」等字樣以觀（見原審卷第25頁） ，足見兩造業已約定因系爭工程而生之爭議，若被上訴人依 該條所訂之爭議處理程序進行，仍無法解決爭議時，即可逕 付仲裁。準此，被上訴人既已踐行該前置程序，而無法解決 爭議，因而提起本件仲裁，並經仲裁人作成系爭仲裁判斷， 自無違反仲裁法第38條第1款規定甚明。
(十一)綜上，可知被上訴人業已踐行系爭工程合約第16條約定之 仲裁前置程序，況縱被上訴人未踐行該前置程序，惟被上訴 人若認已無調解之可能，為避免因進入前置程序之拖延浪費
，逕行提付仲裁，自未違反當初協議以仲裁解決爭議之初衷 ，自與仲裁前置程序之本質無悖（最高法院93年台上字第 992號判決意旨參照）。且該仲裁判斷亦無逾越仲裁協議之 範圍，故上訴人主張：被上訴人聲請系爭仲裁前，並未踐行 系爭工程合約第16條之程序，故本件仲裁判斷與仲裁協議標 的無關，且逾越仲裁協議範圍，顯已違反仲裁法第38條第1 款規定，得構成同法第40條第1項第1款撤銷事由云云，自無 可取。
(十二)上訴人另主張：系爭仲裁判斷既違反系爭工程合約第16條 之程序，則兩造尚未達成仲裁程序之協議，故系爭仲裁判斷 顯屬仲裁協議不成立，而構成仲裁法第40條第1項第2款之撤 銷事由云云。然被上訴人業已踐行系爭工程合約第16條第1 項之前置程序，已如前述，故本件仲裁判斷自無協議不成立 之情形至明。是上訴人主張：系爭仲裁判斷既違反系爭工程 合約第16條之程序，則兩造尚未達成仲裁程序之協議，故系 爭仲裁判斷顯屬仲裁協議不成立，而構成仲裁法第40條第1 項第2款之撤銷事由云云，亦無可取。
六、關於系爭仲裁判斷書是否有仲裁法第38條第2款規定應附理 由而未附之情事，而得依仲裁法第40條第1項第1款撤銷？(一)上訴人主張：系爭仲裁判斷對於90年7月31日之工程會議， 認定為系爭工程契約第16條之爭議處理程序之協調會，且對 於伊依據該工程合約第8條第4項所為抗辯，及伊所為答辯理 由，均未審酌，並敘明理由，即命伊給付，自屬違反仲裁法 第38條第2款規定，亦屬構成同法第40條第1項第1款之撤銷 事由云云。惟按仲裁法第38條第2款所謂仲裁判斷書應附理 由而未附者，係指仲裁判斷書「完全」不附理由而言。該款 之規定與民事訴訟法第469條第6款規定「判決不備理由或理 由矛盾者為當然違背法令」有殊，如仲裁判斷書已有附理由 ，無論該理由是否完備或理由矛盾，僅為判斷之理由未盡， 與判斷不附理由有間，皆不得認為未附理由，尚不得據以請 求撤銷仲裁判斷（最高法院92台上1689判決意旨參照）。(二)經查本件仲裁人於作成系爭仲裁判斷前，曾就上訴人所主張 之系爭合約第16條約定之前置程序，被上訴人未予以踐行即 聲請仲裁，並於該仲裁程序中一再爭執，故仲裁人乃就該程 序爭執事項，作成中間判斷書等情，有卷附中間判斷書可稽 （見本院卷第76至86頁），且經原審及本院依職權調閱該仲 裁卷核閱屬實，已如上述，是上訴人主張：系爭仲裁判斷並 未針對伊此部分抗辯為論述云云，自無可採。
(三)又系爭仲裁判斷固對於上訴人於該仲裁程序中所為之抗辯， 並未一一加以論駁，然該仲裁判斷即已於理由中說明其認定
之理由（見原審卷第58至64頁），依上說明，此顯與仲裁法 第38條第2款所謂「應附理由而未附」之情形有間。故上訴 人主張：系爭仲裁判斷對於90年7月31日之工程會議，認定 為系爭工程契約第16條之爭議處理程序之協調會，且對於伊 依據該工程合約第8條第4項所為抗辯，及伊所為答辯理由， 均未審酌，並敘明理由，即命伊給付，自屬違反仲裁法第38 條第2款規定，亦屬構成同法第40條第1項第1款之撤銷事由 云云，自無足取。
七、關於系爭仲裁判斷於93年3月26日宣告詢問終結，卻遲至93 年5 月5日始作成仲裁判斷書，同年5月20日送達於上訴人， 是否屬於仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序違反法律規定之 撤銷事由？
(一)上訴人主張：系爭仲裁判斷於93年3月26日宣告詢問終結， 卻遲至同年5月5日始作成，並於同年月20日送達伊，亦屬違 反同法第33條第1項規定，構成仲裁法第40條第1項第4款之 撤銷事由云云。
(二)按仲裁庭認仲裁達於可為判斷之程度者，應宣告詢問終結， 依當事人聲明之事項，於10日內作成判斷書，仲裁法第33條 第1項固定有明文。惟查該條項僅為訓示規定，縱有違背， 仍於仲裁判斷書成立之效力不受影響（民事訴訟法第223條 規定及最高法院41年台上字第424號判例意旨參照）。故上 訴人主張：系爭仲裁判斷於93年3月26日宣告詢問終結，卻 遲至同年5月5日始作成，並於同年月20日送達伊，亦屬違反 同法第33條第1項規定，構成仲裁法第40條第1項第4款之撤 銷事由云云，顯無可取。
八、綜上所述，本件仲裁判斷已踐行工程合約第16條爭議處理所 定之前置程序，其中關於被上訴人請求合約外新增工程部分 ，並未逾越仲裁協議範圍，該仲裁判斷書亦無應附理由而未 附之情事，故系爭仲裁判斷並無上訴人主張之仲裁法第40條 第1項第1款、第2款所規定仲裁程序違反法律規定之撤銷事 由。又系爭仲裁判斷於93年3月26日宣告詢問終結，雖遲至 93年5月5日始作成仲裁判斷書，同年5月20日送達於上訴人 ，雖有違仲裁法第33條第1項應於10日內作成判斷書之規定 ，惟該條項僅為訓示規定，縱有違背，仍於仲裁判斷書成立 之效力不受影響，亦與仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序違 反法律規定之撤銷事由有間。從而上訴人依據仲裁法第40條 第1項第1款、第2款及第4款規定，訴請撤銷系爭仲裁判斷， 均為無理由，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與本件判 決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日 民事第十四庭 審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭
法 官 魏麗娟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 4 月 6 日 書記官 曾瓊安附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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