臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第376號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳奎新律師
複 代理人 黃瑞真律師
被 上訴人 丙○○ 原住台北市○○區○○街41號5樓
訴訟代理人 南雪貞律師
當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國94年6月
14日臺灣士林地方法院93年度重訴字第122號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於95年3月21日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰零壹萬貳仟捌佰貳拾叁元及自八十一年十二月十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）訴訟費用，由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾柒萬零玖佰肆拾壹元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰零壹萬貳仟捌佰貳拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但有第255條第1項第 2款「請求之基礎事實同一者」之情形 ，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、 第446條第1 項規定定有明文。又，所謂請求之基礎事實同一，係指變更 或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張 在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據 資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體 性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一 程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而 言，，最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨可資參照。 經查，上訴人於原審本於不當得利及委任關係請求被上訴人 返還溢收之款項，於本院追加依兩造多退少補之協議請求， 因均係請求被上訴人返還超逾上訴人應負擔之款項，亦係本 於上訴人已交付被上訴人902萬元之同一基礎事實為請求， 就原請求之訴訟程序及證據資料均可加以援用，為使紛爭統 一解決及避免重複審理，應准許上訴人為前開追加，合先敘
明。
二、上訴人主張略以：被上訴人之父莊清榮前與上訴人、訴外人 莊振福及莊水毝共同出資購買土地數十筆，當時分別以莊清 榮及上訴人之名義登記為所有權人。嗣因莊振福及莊水毝死 亡，遂由莊清榮、上訴人及莊振福之子莊春行、莊水毝之孫 莊清和達成協議，就其中登記為莊清榮所有17筆土地，由莊 清榮、上訴人、莊春行及莊清和各以5/10、 2/10、 2/10及 1/10之比例分配。嗣莊清榮於80年8月5日去世，兩造及莊春 行、莊清和遂於81年6月9日簽立協議書約定於被上訴人就前 揭17筆土地辦理繼承登記後，即應將該土地依前開比例分別 移轉予上訴人、莊春行及莊清和，至於移轉土地所生之土地 增值稅，由上訴人及莊春行、莊清和等自行負擔。按兩造協 議時，被上訴人表示若由其繼承後再移轉予上訴人，僅須負 擔新台幣（下同）902萬元之土地增值稅， 比直接從其父親 名下移轉便宜，並表示嗣會提出計算依據及繳納單據，多退 少補，上訴人始同意該協議。 又因上訴人尚有266萬4000元 之補償金在被上訴人處，經扣抵後，被上訴人告知上訴人應 給付其635萬6000元增值稅款。被上訴人嗣即於81年6月11日 就前揭土地辦理繼承登記完畢，並於同年月13日辦理移轉申 報，於 6月22日完成移轉登記後， 上訴人即交付面額635萬 6000元之支票予被上訴人提領兌現。惟10年後，上訴人始知 當時並無須繳納增值稅，被上訴人向上訴人收取前開金額， 顯有不當得利。縱認被上訴人於簽立協議書時不知其無須繳 納增值稅，惟於接獲稅捐處通知時亦已知悉，然仍兌領上訴 人前開支票，亦顯有不當得利之情。按上訴人簽發之支票僅 係為支付前揭土地過戶之增值稅，並非補貼被上訴人繳交遺 產稅之用，此觀被上訴人於上訴人交付之支票收據下方載明 「茲收到... 過戶增值稅」即明，亦有訴外人林隆櫻及莊春 行於另案訴訟中之證詞可稽，且兩造協議書第２條即有土地 增值稅之明確記載。又，兩造於簽協議書時雖有談到52% 之 稅率，然僅係被上訴人謊稱土地增值稅之稅率為52% 所致， 非即指上訴人給付前開金額即係為補貼被上訴人繳納遺產稅 之用。再者，證人戊○○並未參與兩造之協商，證詞實不足 採。爰依民法第179條、 第182條第2項之規定請求返還前開 利益。縱認非不當得利，然依兩造協議書約定，上訴人既委 託被上訴人代為繳納土地增值稅，兩造間亦存有委任關係， 依民法第541條第１項及第542條規定亦得請求被上訴人返還 前開款項。退步言，縱認兩造前開協議確係為補貼上訴人應 繳納之遺產稅，惟依前揭17筆土地應納之遺產稅額計算，上 訴人僅須分擔452萬5252元之遺產稅， 故被上訴人就上訴人
溢付之449萬4748元亦屬不當得利， 且兩造已協議多退少補 ，故依該協議，被上訴人亦應將溢收款項返還等語（原審判 決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡廢棄部分， 被上訴人應給付上訴人902萬元及 自81年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准予宣 告假執行。
三、被上訴人則以：伊父莊清榮於80年8月5日過世，依法被上訴 人須先辦理土地繼承登記始得辦理所有權移轉登記，故須先 繳納遺產稅，又因係同年度移轉，故繳畢遺產稅自無增值稅 可言，且上訴人為核定土地增值稅函正本之受文者，申報移 轉事宜亦係上訴人委託訴外人曾淑敏辦理，其主張不知土地 增值稅額實不可採。按兩造及莊清和、莊春行為處理系爭土 地移轉、遺產稅額補貼等各項議題，於81年6月9日簽訂協議 書，就補貼遺產稅部分以土地增值稅為計算基準計算補貼款 ，按前開核定之土地增值稅為1046萬2742元，經除以60% 土 地增值稅率推算出土地價額後，再乘以52% 之遺產稅率，上 訴人應補貼906萬7709元，經兩造協議僅補貼902萬元，並載 明於協議書內，此觀兩造協議書第１條屬遺產稅登記之文字 記載亦明。至支票收據載明「茲收到甲○○辦理…土地之過 戶增值稅」等語均係上訴人自行書寫，被上訴人簽收僅係為 證明已收到該款項。又，兩造並未協議多退少補，否則上訴 人於81年12月開立支票予被上訴人時，豈可能不進行結算。 兩造既已協議上訴人給付 902萬元以補貼被上訴人之遺產稅 ，縱使上訴人因誤認計算基準致陷於錯誤或受詐欺而簽訂協 議，然於該協議遭撤銷前，被上訴人受領前開款項並非無法 律上原因。況若被上訴人應繼承之遺產不包括系爭土地，僅 須繳納3405萬9224元之遺產稅，因加上前開部分，致須繳納 5160萬7165元遺產稅，多繳稅金1754萬7941元，被上訴人已 收取其等分別補貼之遺產稅款共計2258萬元，縱認被上訴人 有溢收，依上訴人2/5之比例計算金額亦為201萬2823元。又 ，證人戊○○全程參與協商，始對當時協議內容記憶清晰， 實無偏袒被上訴人。末者， 被上訴人收受上訴人902萬元僅 係為補貼遺產稅，並非受上訴人委任繳納土地增值稅，上訴 人依委任關係向被上訴人請求返還前開款項，亦屬無理由等 語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保免為 假執行之宣告。㈢訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事實：
㈠系爭17筆土地係由被上訴人之父莊清榮與上訴人、訴外人莊 振福、莊水毝共同出資購買，並信託登記莊清榮名下；嗣因
莊振福及莊水毝死亡，遂由莊清榮、上訴人、莊振福之子莊 春行、莊水毝之孫莊清和達成協議，就登記於莊清榮名下系 爭17筆土地，按莊清榮50%、上訴人及莊春行各20%、莊清和 10% 之比例分配；莊清榮並於79年12月30日切結重申上開土 地合夥人中如有人欲辦理應有部分登記或預告登記，願無條 件配合辦理。
㈡莊清榮於80年8月5日死亡，被上訴人、上訴人及訴外人莊清 和、莊春行於81年6月9日達成協議，同意由被上訴人將系爭 土地按前揭分配比例移轉予上訴人及訴外人莊清和、莊春行 ，上訴人則開立面額902萬元之本票交戊○○代書保管， 嗣 被上訴人已依協議於81年 6月13日將系爭土地移轉登記予上 訴人，上訴人則於扣抵被上訴人應給付上訴人之補償金 266 萬4000元後，於81年12月10日交付發票人為上訴人、付款銀 行為台北區中小企業銀行、發票日81年12月9日、面額635萬 6000元之系爭支票予被上訴人簽收後並經提領兌現。 ㈢被上訴人將系爭土地移轉予上訴人時，經稅捐機關核定應繳 納土地增值稅為0， 是被上訴人辦理系爭土地移轉時，實際 並未繳納任何土地增值稅，本件被上訴人依協議應將系爭土 地按比例移轉予上訴人乙節，已經另委託代書戊○○處理。五、本件兩造爭點為：系爭協議約定上訴人所應給付之 902萬元 之真意，是約定為土地移轉過戶之增值稅或遺產稅？上訴人 得否依不當得利、委任或兩造協議之法律關係請求被上訴人 給付？得請求給付之金額如何？茲就兩造爭點分述如下：六、系爭協議約定上訴人所應給付 902萬元之真意為土地移轉過 戶前辦理遺產繼承之預估遺產稅額：
㈠按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已 取得不動產物權者， 非經登記，不得處分其物權， 民法第 759條定有明文。是被上訴人之被繼承人莊清榮於80年8月5 日死亡後，依法須由其繼承人即被上訴人就系爭土地為繼承 登記後，始得辦理移轉登記予上訴人及訴外人莊春行、莊清 和，而被上訴人確已就系爭土地辦理繼承登記完畢，並繳交 包括系爭土地在內之遺產稅計5160萬7165元完竣之情，有財 政部臺北市國稅局93年10月15日財北國稅審二字第09302307 89號函乙紙附卷可稽（見原審卷第70頁）。又系爭土地原曾 經稅捐機關於81年 1月21日核定應繳土地增值稅額為1046萬 2742元，係因被上訴人已於系爭土地移轉登記予上訴人之同 一年度，辦理繼承登記並繳納遺產稅，始得依土地稅法第30 條第２項之規定，核定應繳土地增值稅為零乙節，亦有臺北 市稅捐稽徵處內湖分處93年7月30日北市稽內湖甲字第09360 802800號函乙紙存卷為憑（見原審卷第65頁）。
㈡查系爭81年6月9日協議書第１條係約定：系爭17筆土地「俟 繼承登記完成後，將產權移轉登記之證件備齊交付乙（即訴 外人莊春行）、丙（即訴外人莊清和）、丁（即上訴人）方 ，辦理其權利範圍持分各2/10、1/10、2/10之過戶手續.... 。乙、丙、丁方同時開立本票.... 金額新台幣904萬元正、 452萬正、902萬元正..... 暫由蔡代書保管，俟產權過戶完 成時交與甲方（即被上訴人）」等語，有協議書可稽（見原 審卷第16頁），上訴人所簽發交付面額 902萬元之本票並未 有係為支付系爭土地之「土地增值稅」之明文；此與系爭協 議書第2條就上訴人應移轉予被上訴人之土地， 另加註「增 值稅由甲方（即被上訴人）負責繳清」之約定相對照，堪認 被上訴人抗辯：上訴人給付之902萬元， 係為補貼上訴人就 系爭土地辦理繼承登記時所繳納之遺產稅為可採。 ㈢況查，證人即負責擬定系爭協議書之代書戊○○於另件士林 地院93年度重訴字第 169號事件訴外人莊春行起訴請求被上 訴人返還依系爭協議書所交付 904萬元之言詞辯論中具結證 稱「系爭協議書上之金額就是要補貼丙○○遺產稅的部分， 當時並沒有說到如果遺產稅不需繳納那麼多的話，已收的金 額要如何處理，該金額是以曾經送件而核定之增值稅乘以52 %，再除以60%後所得之金額，且在協議時，當事人都知道辦 理土地移轉之增值稅為0」等語（見原審卷第160頁起所附該 訴言詞辯論筆錄影本）。上訴人雖否認證人戊○○之證詞， 並舉證人林隆櫻為證，但查證人林隆櫻為上訴人女兒證詞難 免偏頗，證人即代書丁○○亦證稱「（81年6月9日在協議前 有無曾陪同被上訴人至上訴人住處，向他說明辦理遺產稅申 報及核定稅額？）有。因稅單下來，我陪同去說明要辦理過 戶登記所要負擔之稅額。」「（屬何種稅單？）遺產稅單。 」「（有否辦理遺產稅繳納？）我有幫忙辦理遺產稅申報。 稅單下來我就陪被上訴人告知上訴人這件事。」等語（見本 院卷第76、77頁），又依據訴外人莊春行亦於上揭訴訟中自 承：「丙○○只是告訴我們如果要由被上訴人父親過戶，要 繳1000多萬元，如果由他過戶，要繳904萬元， 所以我們就 選擇便宜的，在簽協議書時，確有談到52% 的事情」等語屬 實（見同前言詞辯論筆錄）。按如前述，81年6月9日簽立協 議書時，被上訴人之被繼承人莊清榮已過世，不可能由莊清 榮名義直接辦理移轉登記予上訴人，如莊春行所述，被上訴 人係告知系爭土地因登記在莊清榮名義依法屬莊清榮之遺產 ，該土地被徵遺產稅部分，須補貼被上訴人，此由莊春行上 開供述提到52%可明 (按52%即被上訴人繳交遺產稅所適用之 稅率)，可知上訴人於協議給付902萬元予被上訴人時，已知
所給付之款項係為補貼遺產稅，並同意以52% 之稅率作為計 算補貼款之標準甚明。因判斷契約文義應先從契約文字及訂 立經過探求，是探討 902萬元用途應依契約約定及訂約經過 探求，支票收據下方雖記載「茲收到......354 地號等17筆 土地之過戶增值稅」等文字（見原審卷第22頁），因收據非 被上訴人書寫，其僅在其上簽名，為兩造所不爭執，是自不 得依憑被上訴人於受領上訴人所交付系爭支票時，逕於上訴 人收據註記下簽名，以及以原核定增值稅逆算52% 之所得， 與協議書內所約定上訴人應給付之金額，有數萬元之短差等 情，即率爾認定兩造於系爭協議書中約定應由上訴人繳付之 902萬元係為繳交土地增值稅之用。
㈣上訴人雖又主張80年8月6日向台北市稅捐稽徵處內湖分處申 請移轉系爭土地所核定土地增值稅不知情云云，惟查台北市 稅捐稽徵處內湖分處核定土地增值稅函，其受文者正本寄給 「義務人莊清榮及權利人甲○○」，即上訴人地址「台北市 ○○路○街）52-1號」（見原審卷第53頁），上訴人亦為土 地增值稅核定單之正本受文者，再者，申報移轉之代理人曾 淑敏，係受上訴人委託辦理，足見土地增值稅核定單為上訴 人所知。從而，兩造與訴外人莊春行、莊清和所簽訂系爭協 議書中，約定應由上訴人給付被上訴人之902萬元， 實為補 貼被上訴人所繳交遺產稅乙節，堪予認定。
七、上訴人得請求被上訴人給付之法律依據及得請求給付之金額 ：
㈠上訴人不得依據委任之法律關係訴請被上訴人給付：按，稱 委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為 處理之契約，民法第528條定有明文。經查， 系爭土地係由 莊清榮與被上訴人並訴外人莊振福等人合資購買，並登記於 莊清榮名下，已如前述，惟莊清榮於80年8月5日死亡後，上 訴人、被上訴人及訴外人莊春行、莊清和間簽訂系爭協議書 約定：被上訴人應將系爭土地依比例移轉登記予上訴人及訴 外人莊春行、莊清和，上訴人及訴外人應簽發本票交付上訴 人之內容觀之，並無上訴人委任被上訴人處理事務，被上訴 人允為處理之意思合致。況被上訴人並非代書，本件被上訴 人依協議應將系爭土地按比例移轉予上訴人乙節，已經另委 託代書戊○○處理，為兩造所不爭執，並經戊○○到庭證實 ，關於上訴人基於系爭協議給付予被上訴人之 902萬元，係 為補貼被上訴人辦理繼承莊清榮遺產時所應繳納之遺產稅， 與土地增值稅無關，亦如前述，與被上訴人移轉系爭土地乙 事，並無關聯，可見被上訴人無受委任處理土地增值稅。從 而， 上訴人主張得依委任之法律關係， 請求被上訴人返還
902萬元及自受領時起之利息云云，並無所據。 ㈡兩造並無多退少補之協議，上訴人不得訴請被上訴人給付： 上訴人主張與被上訴人及訴外人莊清和、莊春行已達成多退 少補之協議，被上訴人基於該有效成立之協議應將款項返還 云云，並於本院為訴之追加，為被上訴人所否認。按民事訴 訟法第 277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者 ，不在此限。」又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」亦有最高法院17 年上字第 917號判例可考。上訴人雖引述證人林隆櫻、乙○ ○證詞證明雙方有多退少補之協議，惟查，證人林隆櫻係上 訴人的女兒，其證言難免偏頗，證人乙○○則稱「（是否知 道甲○○與丙○○協調退還增值稅或遺產稅之經過）不知道 」「（既然多退少補，為何不直接寫在協議書上？有否寫協 議書是否知悉？）不知道」等語（見本院卷第75、76頁）， 對協議經過並不清楚，所謂有多退少補之協議之證述顯非無 疑。而證人戊○○為承辦代書，到庭證述本件雙方並無多退 少補之約定等語（見本院卷第100頁）， 雖上訴人稱戊○○ 曾收受被上訴人10萬元，其證詞不足採，但查上訴人亦曾交 付戊○○6萬元，有上訴人不爭執真正之戊○○錄音可參（ 見本院卷第130頁)，自不得據此否認戊○○之證詞，且核諸 戊○○於本院證述經過明確（見本院卷第97頁），況兩造若 有多退少補之協議，影響兩造權益為重大事項，焉有可能不 記入協議之理，顯見當時並無此種協議，上訴人於本院審理 中再為訴之追加而主張，並不可採。
㈢上訴人得依據不當得利法律關係請求被上訴人返還 ⒈按民法第 179條下段規定「雖有法律上之原因，而其後已不 存在者，亦同」第182條第2項規定「受領人於受領時，知無 法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知 無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如 有損害，並應賠償。」矧所受利益雖原有法律上之原因，而 其後原因已不存在者，依民法第179條後段之規定， 仍屬不 當得利，亦有最高法院61年台再字第174號判例可考。 又所 謂「無法律上之原因而受利益」，就受損害人之給付情形而 言，對給付原因之欠缺，目的之不能達到，亦屬給付原因欠 缺形態之１種，即給付原因初固有效存在，然因其他障礙不 能達到目的者是。上訴人主張被上訴人有溢收價金之情形， 如果屬實，被上訴人對於溢收之價金，即能成立不當得利（
最高法院69年度台上字第677號判決意旨參照)。足見無法律 上原因就給付行為言，實指自始欠缺原因及目的不能達到或 目的消滅等情形，因給付原因而受有利益者，如給付目的消 滅，即成為無法律上之原因，因而發生返還不當得利，此與 上訴人簽立系爭協議是否受詐欺或錯誤之原因，迥不相侔， 並予敘明。
⒉查，有關被上訴人所繳納被繼承人莊清榮之遺產稅額中， 如所申報之遺產未含系爭土地應移轉予上訴人及訴外人莊 春行、莊清和之應有部分，被上訴人依46% 稅率應繳納遺 產稅額為3405萬9224元乙節，有財政部臺北市國稅局94年 3月2日財北國稅審二字第0940237325號函乙紙在卷為據（ 見原審卷第100頁)。因加上上訴人及訴外人莊清和、莊春 行所有系爭土地，墊高遺產金額，適用累進稅率52% 之結 果，被上訴人計繳納5160萬7165元之遺產稅，嗣確已如數 繳納並就系爭土地辦理繼承登記完畢，亦如前述，其因併 計系爭土地而多繳稅金額為1754萬7941元（00000000 - 00000000= 00000000），堪認被上訴人所繳納之遺產稅中 之1754萬7941元應責由上訴人及訴外莊春行、莊清和負擔 。因被上訴人收受上訴人902萬元、訴外人莊春行904萬元 、莊清和452萬元補貼遺產稅款共計2258萬元（0000000+ 0000000+0000000 = 00000000），被上訴人多收受差額為 503萬2059元（00000000- 00000000=0000000），因依據 系爭協議莊春行、莊清和及上訴人應取得之土地應有部分 各為2/10，1/10，2/10，上訴人所占比率為5/2，依2/5比 例計算，多繳之金額為201萬2823元 (0000000×2/5＝ 0000000)。
⒊被上訴人雖抗辯：上訴人所給付之902萬元除為補貼遺產 稅外，尚係系爭協議書內各項議題相互退讓之結果云云。 惟觀諸系爭協議書內容各項議題均獨立，上訴人所應給付 之902萬元，復係約定於協議書內第1條，實難認該金額係 協議當事人就各項議題商議後協定而得。況證人戊○○復 於前開另訴中明確證稱：系爭協議書上約定莊春行所應給 付之904萬元， 是要補貼丙○○遺產稅部分，並未包含土 地交換移轉、地上物補償、佔用租金等在內等語屬實（見 卷附前開另訴言詞辯論筆錄）；是被上訴人所辯上情並不 足採取。
⒋上訴人另主張就其應負擔之遺產稅，應僅就系爭17筆土地 不按累進稅率計算，或就系爭17筆土地於全部遺產中各應 分擔之稅額計算遺產稅云云。按行使債權，履行義務，應 依誠實及信用方法。民法第148條第2項定有明文。遺產稅
法本規定有依據累進稅率計算應繳之遺產稅額，本件被上 訴人繼承莊清榮遺產，既因併算應移轉予上訴人及訴外人 莊清和、莊春行之土地，被依據累進後較高之遺產稅率課 徵遺產稅，自應以被依累進稅率課徵較高稅率後之稅額， 與未併算應移轉之土地應計算之較低稅率計算遺產稅之差 額，計算不當得利之金額，為合乎誠信。再應負擔之遺產 稅金額既因累進稅率不同而有所不同，已如上述，自應以 此併計算遺產稅額，不得逕以系爭17筆土地於全部遺產中 各應分擔之稅額計算遺產稅。
⒌從而，上訴人概估系爭土地應有部分應補貼遺產稅額，於 扣抵被上訴人應給付上訴人之補償金 266萬4000元後簽交 面額635萬6000元之支票而結清上訴人應負擔之902萬元稅 款，但實際遺產稅結算結果， 被上訴人溢收201萬2823元 ，即有目的消滅之欠缺給付原因，因而成為無法律上原因 而受利益，即發生返還不當得利之責任。因81年12月10日 收受系爭支票款時被上訴人已經知悉收受上訴人繳交之補 貼款超逾其應繳納之款項，故被上訴人請求自81年12月11 日起計算法定遲延利息，亦為可採。
八、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係請求上訴人給付 201萬2823元及自81年12月11日起， 至清償日止，按週年利 率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此 所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩 造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無 不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部 分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應 准許部分，遽為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 予以廢棄改判如主文第２項所示，並依兩造聲請分別酌定相 當擔保金額為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應 准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之 聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴，亦無理由，應併予駁 回。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第79條 、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 4 月 11 日 民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠
法 官 黃嘉烈
正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之 1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 4 月 12 日 書記官 倪淑芳
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。