臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第331號
上 訴 人 博銘營造股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 袁健峰律師
陽文瑜律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 許進德律師
蘇夏曦律師
劉金玫律師
被上訴人 戊○○
甲○○
花蓮區中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 邱俊哲律師
上列當事人間，請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年 4
月29日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第 204號第一審判決，提
起上訴，經本院於95年 4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○、戊○○分別為被上訴人 花蓮區中小企業銀行股份有限公司（以下稱花蓮企銀）三重 分行經理、董事長特助兼研究專員，90年 3月間夥同被上訴 人甲○○、原審共同被告林欽聖、及訴外人張竹興組成詐欺 集團，以林欽聖為首腦：
(一)90 年4月初，被上訴人甲○○、訴外人張竹興自上訴人法定 代理人丁○○之好友蔡清趁，獲悉上訴人經常承包重大工程 ，極需銀行高額度之履約保證，且係信譽卓著之營造公司， 同月上旬共赴臺中上訴人公司向法定代理人丁○○佯稱林欽 聖為被上訴人花蓮企銀副董事長、被上訴人乙○○、戊○○ 為經理，均為其等所熟識，有價值(新臺幣以下同)17億元可 辦理工程履約保證之土地，已設定抵押權登記予被上訴人花 蓮企銀，尚有 5億元之額度可資運用，欲介紹予上訴人公司 法定代理人丁○○認識。上訴人法定代理人丁○○不疑有詐 ，又極需銀行履約保證，即表示願意詳談。
(二)同月中旬，由被上訴人甲○○邀約上訴人法定代理人丁○○
，協同前總經理游寶傑於臺北市○○○路 ○段向日葵咖啡店 商談細節；林欽聖與上訴人法定代理人丁○○見面即出示花 蓮企銀副董事長名片，並佯稱為花蓮企銀現任副董事長，樂 於爭取如上訴人公司信譽卓著之營造公司，給予 5億元額度 之工程履約保證，並增加自己在花蓮企銀之業績，惟須依程 序填具授信申請書檢附公司執照、營利事業登記證、財務簽 證等資料，持交被上訴人甲○○或由其轉交花蓮企銀查核部 門，以資審核；由其言談間甚為專業，狀似誠懇，被上訴人 甲○○在旁附合，上訴人法定代理人丁○○信以為真，應允 返回公司準備相關資料，提出工程履約保證授信之申請。(三)同月24日上訴人法定代理人丁○○自臺中北上，赴被上訴人 甲○○臺北縣三峽鎮之住處，依約將授信申請書檢附前述資 料持交被上訴人甲○○；翌日(25日)，林欽聖、被上訴人甲 ○○又約上訴人法定代理人丁○○於前述向日葵咖啡店見面 ，隨即由林欽聖交付被上訴人乙○○以花蓮企銀清水分行之 經理所出具之同意書，並佯稱因其及被上訴人乙○○、戊○ ○之力薦，上訴人之授信申請已通過審查，惟尚需於花蓮企 銀開設乙存帳戶，存入授信額度之一成即 5,000萬元，再轉 存入工程履約保證帳戶，被上訴人花蓮企銀始能承擔履約保 證；上訴人法定代理人丁○○不疑有詐，陷於錯誤即隨同林 欽聖、被上訴人甲○○前往被上訴人花蓮企銀之三重分行辦 理開戶手續，林欽聖又佯稱將開戶資料交其轉交經理乙○○ 辦理即可，並囑咐到經理室休息，未幾，林欽聖即告知已設 立 00000000000號帳戶，上訴人法定代理人丁○○隨即囑咐 上訴人公司會計匯入500萬元，以示申請之誠信；同年5月16 日再匯入 3,000萬元，同月18日因上訴人公司參與某工程之 議價，需提出 6,000萬元之資金證明，林欽聖獲悉後即指示 被上訴人乙○○簽發 1,950萬元、1,650萬元、1,000萬元、 1,400萬元支票四紙，傳真予上訴人公司，更使上訴人法定 代理人丁○○深信不疑有詐，同月21日再匯入 1,500萬元。(四)上訴人公司自90年 4月25日於花蓮企銀三重分行設立帳戶、 並存入 500萬元後，林欽聖即常向上訴人法定代理人丁○○ 佯稱上訴人公司之授信案，係被上訴人乙○○專案承辦，而 乙○○已調清水分行，上訴人之授信案、設立之帳戶及履約 保證金專戶，以移轉至清水分行為方便，上訴人公司又設於 臺中，南來北往諸多不便，諸如轉帳、回存等手續，得將存 摺及蓋妥印鑑章之空白取款條，交其轉乙○○辦理即可，毋 庸親自為之，上訴人法定代理人丁○○認所言甚是，已於90 年 4月24日即交付存摺及蓋妥印鑑章之空白取款條一紙，委 請代辦回存履約保證金專戶，同年 5月16日又囑董事長助理
張世明持印鑑章北上花蓮企銀三重分行，蓋妥2紙(上訴人誤 為5紙)空白取款條之印鑑章，交付林欽聖、被上訴人乙○○ 委由其等代辦轉帳回存履約保證金專戶事宜，詎知不僅未辦 理託事項，反將上訴人所存 (匯)入之存款，分別於90年4月 25日、5月16日及22日(上訴人誤為21日)盜領一空。(五)90 年5月22日林欽聖夥同被上訴人乙○○、戊○○同赴上訴 人公司之南投縣政府新建辦公大樓工地，向上訴人法定代理 人丁○○佯稱上訴人為被上訴人花蓮企銀之最大客戶，特由 副董事長率分行經理、董事長特別助理前來為上訴人公司設 立支票帳戶，被上訴人戊○○在旁附和稱是，被上訴人乙○ ○當場完成開戶手續，隨即交付花蓮企銀清水分行空白支票 乙本予上訴人法定代理人丁○○簽收，致使上訴人對於林欽 聖、被上訴人乙○○遲不將轉帳回存證明單交還乙事未加懷 疑；同月28日上訴人法定代理人丁○○多次聯絡林欽聖不得 ，經向花蓮企銀清水分行查詢，獲悉林欽聖、被上訴人乙○ ○未將上訴人公司於三重分行之存款，辦理回存清水分行， 至此始知受騙。
(六)查被上訴人乙○○、戊○○均為被上訴人花蓮企銀之受僱人 ，夥同林欽聖、被上訴人甲○○及訴外人張竹興共同利用渠 等執行花蓮企銀銀行職務之行為，掩護林欽聖、被上訴人甲 ○○、及張竹興，向上訴人施行詐術。縱使被上訴人乙○○ 、戊○○配合林欽聖所為，不能構成共同故意侵權行為，惟 渠等二人竟違反花蓮企銀常規及銀行法，配合林欽聖出具金 融界間史無前例，內容顯然不實之同意書為詐騙工具，並因 而使林欽聖詐欺得逞，渠等行為亦應認為該當過失侵權行為 ，被上訴人等共同不法侵害上訴人權利，致上訴人受有5,00 0萬元之損害。為此，基於民法第185條第1項前段、第188條 第 1項前段之規定，求為命被上訴人等應與原審共同被告林 欽聖連帶給付上訴人5,000萬元本息之判決。並聲明：(1)原 判決不利於上訴人部分廢棄。 (2)廢棄部分，被上訴人等應 與林欽聖連帶給付上訴人5,000萬元，及其中500萬元自民國 90年 4月25日起、其中3,000萬元自民國90年5月16日起、其 中1,500萬元自民國90年5月21日起均至清償日止，按週年利 率 5%計算之利息。(3)第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶 負擔。 (4)願供擔保請求宣告假執行。
三、被上訴人乙○○則以：
(一)上訴人主張其於90年 4月25日在被上訴人花蓮企銀之三重分 行，由被上訴人為其辦理設立帳戶手續，同年 5月16日被上 訴人收受其交付蓋妥印鑑章之 5紙空白取款條；惟查被上訴 人已於同年4月24日奉調清水分行於總行 (員工訓練中心)交
接，由總經理主持佈達，被上訴人已不在三重分行任職，如 何為其辦理開戶手續，又如何能於同年 5月16日在三重分行 收受其蓋妥印鑑章之 5紙空白取款條；被上訴人之主張與事 實顯然不符。
(二)上訴人主張被上訴人受共同被告林欽聖之指示，於90年 5月 18日簽發面額1,950萬元、1,650萬元、1,000萬元、1,400萬 元支票四紙，傳真予上訴人公司；惟查上訴人所指前述四紙 支票，分別： (1)原審共同被告林欽聖於其被上訴人花蓮企 銀之清水分行00000000000號之帳戶，簽發面額1,950萬元支 票存入訴外人陳泰成於同分行 00000000000號之帳戶，同時 再由同分行00000000000號之帳戶，簽發面額1,650萬元支票 。 (2)原審共同被告林欽聖於其被上訴人花蓮企銀之清水分 行00000000000號之帳戶，簽發面額1,000萬元支票，交付予 被上訴人花蓮企銀負責人丙○○，為承購股票之訂金。(3)9 0年5月15日訴外人昶鑫營造股份有限公司(以下稱昶鑫公司) 由其於被上訴人花蓮企銀清水分行 0000000000000號之帳戶 簽發面額 1,400萬元支票，同月17日交付丙○○。該等支票 發票人均為被上訴人花蓮企銀清水分行，付款人或為同分行 、臺灣銀行，其受款人或為上訴人公司、或為林欽聖，且均 確實簽發，而非受林欽聖之指示而虛偽簽發，上訴人之主張 子虛烏有。
(三)被上訴人於90年 4月初經被上訴人戊○○之介紹，與共同被 告林欽聖結識，據稱可介紹大營造公司為被上訴人花蓮企銀 存、放款往來之客戶，為增進銀行業務，乃促請安排與上訴 人法定代理人丁○○見面，始有90年 5月22日至南投縣政府 新建辦公大樓上訴人公司工地，與上訴人法定代理人丁○○ 會面之行，且未曾於上訴人法定代理丁○○之面前，稱呼共 同被告林欽聖為「副董」。
(四)被上訴人交付予共同被告林欽銘90年 4月25日載有：「茲有 博銘營造股份有限公司向本行申請辦理國防部眷村改建工程 及 921震災重建工程履約保證乙事，現正於本行審理中，特 此證明。」內容之同意書，係因上訴人委託共同被告林欽聖 持相關資料之申請文件，向被上訴人花蓮企銀清水分行申請 ，應林欽聖之請求而製作交付，以資證明已受理上訴人之申 請，正在審查中，所載內容與其申請之事實，並無不符。經 查上訴人公司並無承攬國防部眷村改建工程或 921震災重建 工程，顯與其申請之事實不符；且以上訴人公司曾多次申請 履約保證之經驗，深知申請履約保證所須具備之申請書、工 程合約書、保證人或擔保品等文件、資料，惟其委託林欽聖 之申請文件、資料，欠缺必備之文件、資料，於其補正必要
文件資料前，不可能審核通過其申請，上訴人法定代理人丁 ○○自無因共同被告林欽聖出示被上訴人所出具「審理中」 之同意書，而陷於錯誤之可能等語，資為抗辯。並聲明：(1 )上訴駁回。(2)第二審訴訟費用由上訴人負擔。(3)如受不 利判決願供擔保，免為假執行之宣告。
四、被上訴人戊○○則以：上訴人公司向被上訴人花蓮企銀清水 分行，申請履約保證，係共同被告林欽聖於之前向被上訴人 花蓮企銀董事長承購花蓮企銀之股票，曾向被上訴人表示可 介紹存放款業務之客戶予銀行，因被上訴人不負責分行業務 ，乃介紹被上訴人乙○○與之結識，而由共同被告林欽聖受 上訴人公司之委託為之，被上訴人於本件履約保證申請案件 中，並未收受任何好處，更非共同被告林欽聖詐欺集團之成 員等語，資為抗辯；並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴 訟費用由上訴人負擔。
五、被上訴人甲○○未於本院到場作何聲明、或陳述，其於原審 則以：上訴人公司法定代理人丁○○係在與被上訴人洽商被 上訴人(時任昶鑫公司開發部副總裁、 GOLD STARHOLDINGS CORP之董事長)在巴布紐亞新幾內亞油管工程合作事宜，自 被上訴人獲悉訴外人張竹興推介被上訴人花蓮企銀能以優惠 條件配合業者之申請，辦理工程履約保證，要求被上訴人儘 速連絡、介紹花蓮企銀人員，了解申請之條件，由於被上訴 人未曾見過花蓮企銀方面之人員，請訴外人張竹興連絡、介 紹；90年 4月中旬被上訴人經訴外人張竹興之安排，於臺北 市○○○路 ○段某咖啡廳與被上訴人花蓮企銀副董事長即共 同被告林欽聖、被上訴人乙○○、戊○○見面，以確定訴外 人張竹興之訊息；翌日，即於同一咖啡廳介紹上訴人法定代 理人丁○○與花蓮企銀人員認識，當日在場者為丁○○、林 欽聖、被上訴人及上訴人公司人員游寶傑，席間被上訴人先 行離去，其等所談內容並不清楚；嗣上訴人法定代理人丁○ ○將上訴人公司之財務簽證、公司資料、公司執照，委由被 上訴人轉交共同被告林欽聖，之後被上訴人均一無所知，何 以向上訴人行詐，更無自共同被告林欽聖朋分其所詐得之款 項等語，資為抗辯。
六、被上訴人花蓮企銀則以：上訴人公司確曾填具申請書，檢附 公司執照、營利事業登記證、及財務簽證等文件、資料，向 被上訴人提出工程履約保證之申請，應上訴人公司之要求， 由被上訴人公司清水分行經理，即被上訴人乙○○出具前述 同意書，以為收受上訴人公司申請文件、及所檢附資料文件 ，正在本行審理中之證明，而非「已准所請」之證明文件， 與上訴人公司存款被詐欺之事實，無直接相當因果關係；且
共同被告林欽聖除於90年5月8日在被上訴人公司之清水分行 設有存款帳戶外，並非被上訴人公司之行員，更非副董事長 ，被上訴人公司於獲悉其假借被上訴人公司副董事長名義， 在外招搖撞騙情事，即函文所屬各分行、單位提高警覺，90 年 7月19日經濟日報尚刊載「林欽聖自印花蓮企銀副董事長 名片招搖，廠商被騙得逞，花蓮企銀呼籲各界提高警覺」之 信息等語，資為抗辯。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審 訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，願供擔保免為 假執行之宣告。
七、上訴人主張被上訴人乙○○原為被上訴人花蓮企銀三重分行 經理、被上訴人戊○○為被上訴人花蓮企銀秘書處研究員， 90年 4月24日上訴人公司於被上訴人花蓮企銀三重分行設立 00000000000號帳戶，90年4月24日被上訴人乙○○以被上訴 人花蓮企銀清水分行經理，出具前述同意書交付予共同被告 林欽聖，翌日(25日)即匯入500萬元，同年5月16日、21日分 別匯入3,000萬元、1,500萬元；亦分別於90年4月25日、5月 16日、22日即提領殆盡；被上訴人花蓮企銀之清水分行分別 於90年 5月15日、18日簽發前述以被上訴人花蓮企銀之清水 分行、臺灣銀行為付款人，面額依序1,400萬元、1,650萬元 、1,950萬元、及1,000萬元，其受款人分別指名為林欽聖、 上訴人公司二紙、一紙未指名之支票四紙；90年5月22日(或 23日)被上訴人乙○○、戊○○由共同被告林欽聖陪同前往 上訴人公司之南投縣政府新建辦公大樓工地，被上訴人乙○ ○當場為上訴人公司設立支票帳戶，完成開戶手續，隨即交 付花蓮企銀清水分行空白支票乙本予上訴人法定代理人丁○ ○簽收；同月28日上訴人法定代理人丁○○多次聯絡林欽聖 不得，經向花蓮企銀清水分行查詢，始獲悉上訴人公司於三 重分行之存款，為林欽聖提領一空等事實，為被上訴人等所 不爭執，且有被上訴人花蓮企銀通知書、被上訴人戊○○名 片乙紙、被上訴人花蓮企銀函、上訴人 00000000000號帳戶 之存款存摺及存戶印鑑卡、同意書、匯出匯款申請書 (回條 聯)影本5紙、被上訴人花蓮企銀取款憑條影本 3紙、被上訴 人花蓮企銀清水分行簽發之支票影本 4紙、林欽聖出具之保 管條影本乙紙等在卷(原審1卷第100頁、第80頁、第316頁、 本院卷第123、124頁、原審 1卷第23頁、24頁至第26頁、第 31、32頁、法務部調查局中部地區機動工作組詐欺影印卷內 、原審 1卷第27頁至第30頁、臺灣板橋地方法院檢察署偵查 影本卷內 )為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。八、按：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 ，民法第185條第1項前段定有明文。又：「依民法第 185條
第 1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟 同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權 行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵 權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害 之責任。」亦有最高法院22年度上字第3437號判例，可資參 照。上訴人主張被上訴人等應與原審共同被告林欽聖負連帶 賠償其損害之責任，依民事訴訟法第 277條「當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之規定，自應 就其主張被上訴人乙○○、戊○○、及甲○○等有與原審共 同被告林欽聖共同以詐術方法，使上訴人公司陷於錯誤，而 交付財務之行為等有利於己之事實，負舉證之責任；簡言之 ，即應證明被上訴人乙○○、戊○○、及甲○○，皆已具備 侵權行為之要件。經查：
(一)上訴人係於90年4月24日 (上訴人誤指為25日)由共同被告林 欽聖陪同前往被上訴人花蓮企銀之三重分行辦理開戶，由共 同被告林欽聖向上訴人公司法定代理人丁○○表示開戶資料 ，由其轉交被上訴人乙○○辦理即可，未幾，共同被告林欽 聖告知已完成開戶手續，並交付存摺、及蓋妥印鑑章之空白 取款條乙紙予共同被告林欽聖；翌日(上訴人誤為24日)，上 訴人即匯入500萬元，同年5月16日匯入3,000萬元，同年5月 21日再匯入1,500萬元；且於同年5月16日由上訴人公司法定 代理人丁○○囑咐其助理張世明，自臺中持印鑑章北上，於 被上訴人花蓮企銀三重分行，蓋妥印鑑章之空白取款條 2紙 交付予共同被告林欽聖等之事實，均為上訴人所自認，且為 證人張世明於原審到場證述屬實，並有被上訴人花蓮企銀取 款憑條影本 3紙附於法務部調查局中部地區機動工作組詐欺 影印卷內足稽；而上訴人對於上訴人公司法定代理人丁○○ 或證人張世明於90年4月24日、5月16日均未曾與被上訴人乙 ○○見面，且被上訴人乙○○已於同年 4月24日奉調清水分 行於總行(員工訓練中心)交接，由總經理主持佈達，被上訴 人已不在三重分行任職等事實，亦為上訴人所不爭執，並有 被上訴人花蓮企銀通知書影本1紙在卷（原審1卷第100頁)足 憑；上訴人主張被上訴人乙○○與共同被告林欽聖共同詐欺 ，即非無疑。
(二)上訴人就被上訴人乙○○出具前述同意書，使上訴人陷於錯 誤，主張被上訴人乙○○之行為已具備侵權行為之要件。惟 查：
(1) 上訴人公司法定代理人丁○○係於90年 4月24日向被上訴人 花蓮企銀三重分行設立 00000000000號帳戶，其目的為申請 工程履約保證，前述同意書係被上訴人乙○○於90年 4月25
日以被上訴人花蓮企銀清水分行經理出具，內載：「茲有博 銘營造股份有限公司向本行申請辦理國防部眷村改建工程及 九二一震災重建工程履約保證乙事，現正於本行審理中，特 此證明」，有該同意書在卷足稽；上訴人公司係以承包工程 為專業之營造公司，為辦理承包業務，常向銀行申請工程履 約保證，對於申請工程履約保證之程序、所須具備文件、資 料應知之甚稔等事實，有上訴人公司與上海商業儲蓄銀行豐 原分行所簽訂之保證金連帶保證書影本在卷(本院卷第163頁 至第166頁)足憑；而上訴人並未承攬國防部眷村改建工程及 921震災重建工程，且同意書非被上訴人花蓮企銀三重分行 經理所出具，上訴人公司法定代理人丁○○於收受前述同意 書時，應已知悉該同意書與其所認知之事實，有所不符，憑 其申請工程履約保證之經驗，自無獲准之可能；且同意書係 「特此證明」上訴人公司向本行 (指被上訴人花蓮企銀總行 或清水分行)申請辦理國防部眷村改建工程及921震災重建工 程履約保證乙事，「現正於本行審理中」，其語意極為明確 ，毋庸別事探求，即知其真意，無使人陷於錯誤之詞句。(2) 上訴人主張被上訴人乙○○出具同意書，與商業上之既定流 程不符，應認被上訴人乙○○出具同意書為過失行為等語； 惟查被上訴人花蓮企銀之訴訟代理人於本院抗辯：「依據授 信流程客戶如果有要求的話，我們會按照事實來出具證明文 件」、「所有案件都需要分行受理徵信之後才會送給總行」 等語，被上訴人乙○○亦於本院抗辯：「（同意書是你出具 的？）是，當初林欽聖稱他是被委託送件的，所以要回去給 人家（博銘）交代資料是交給我，且要補其他的資料，所以 才要我發同意書，我是在花企清水分行發的，我有請他補資 料，我發同意書目的是要證明我有收到那些資料而已。」、 「要聲請履約保證的資料是林欽聖在 4月25日前在三重分行 交給我的，我24日調到清水分行，那時候他沒有要求我開書 面的證明，我24日調到清水分行的時候把資料帶過去。」、 「(後來有無補921重建工程的資料？）沒有，後來開庭後才 知道他們沒有拿到工程合約書。所以本件只有在分行作審查 程序而已，他們只交給我們財務報表及公司資料而已，我們 有向聯合徵信中心查其信用是否正常，這個階段還是算我們 分行的審查。」等語(本院卷第108頁、109頁)，再審究同意 書所載內容，被上訴人乙○○出具同意書之真意，為確有收 受上訴人公司為工程履保證之申請文件、資料，並已在審核 中；簡言之，該同意書無非與一般行政機關對外窗口，收受 文件之證明相同，尚難認被上訴人出具同意書有過失行為。(3) 上訴人於被上訴人花蓮企銀之三重分行設立帳戶目的，係為
申請工程履約保證，而依其主張「自90年 4月25日於花蓮企 銀三重分行設立帳戶、並存入 500萬元後，林欽聖即常向上 訴人法定代理人丁○○佯稱上訴人公司之授信案，係被上訴 人乙○○專案承辦，而乙○○已調清水分行。」之事實，上 訴人公司法定代理人丁○○，已於 90年4月25日即獲悉被上 訴人乙○○已奉調清水分行，為方便其申請工程履約保證， 直接向被上訴人花蓮企銀清水分行設立帳戶，及履約保證金 專戶，減少款項匯進匯出及轉帳之手續，竟僅憑共同被告林 欽聖之言詞，不僅於90年 4月24日即交付存摺及蓋妥印鑑章 之空白取款條一紙，5月16日又匯入3,000萬元，並囑董事長 助理張世明持印鑑章北上花蓮企銀三重分行，蓋妥 2紙空白 取款條之印鑑章，交付林欽聖委由其等代辦轉帳回存履約保 證金專戶事宜，5月21日再匯入1,500萬元；憑其負責信譽卓 著之營造公司之能力，及其所經歷之社會歷練，何以至此？(4) 再退而言之，90年 5月16日既已囑咐董事長助理張世明持印 鑑章北上花蓮企銀三重分行，自得直接辦理存款轉入履約保 證專戶手續即可，又何須勞動共同被告林欽聖為之， 5月21 日亦得將 1,500萬元直接匯進履約保證專戶即可，何須匯入 一般帳戶再轉帳，多此一舉，上訴人主張之事實，實令人匪 夷所思。
(5) 上訴人主張共同被告林欽聖於90年 5月18日獲悉上訴人公司 參與某工程之議價，需提出 6,000萬元之資金證明，指示被 上訴人乙○○簽發1,950萬元、1,650萬元、1,000萬元、1,4 00萬元支票四紙，傳真予上訴人公司等事實；惟查上訴人所 指前述四紙支票，分別為： (A)共同被告林欽聖於其在被上 訴人花蓮企銀之清水分行 00000000000號之帳戶，簽發面額 1,950萬元支票存入訴外人陳泰成於同分行00000000000號之 帳戶，同時再由同分行00000000000號之帳戶，簽發面額1,6 50萬元支票。 (B)共同被告林欽聖於其被上訴人花蓮企銀之 清水分行00000000000號之帳戶，簽發面額1,000萬元支票， 交付予被上訴人花蓮企銀負責人丙○○，為承購股票之訂金 。(C)90年5月15日訴外人昶鑫公司由其在被上訴人花蓮企銀 清水分行00000000000號之帳戶簽發面額1,400萬元支票，同 月17日交付丙○○。且該等支票均為被上訴人花蓮企銀清水 分行所簽發，付款人或為同分行、或為臺灣銀行，其受款人 或為上訴人公司、或為林欽聖等事實，有被上訴人花蓮企銀 清水分行簽發之四紙支票、存入憑條乙紙、取款憑條二紙、 匯款申請書、林欽聖與丙○○之合約書、昶鑫公司帳戶明細 表及其取款憑條、丙○○之字據等影本在卷 (原審 1卷第27 頁至第30頁、第106頁、第107頁、第134頁、第108頁、第10
9頁、第134頁、第135頁)足稽；上訴人主張共同被告林欽聖 於 90年5月18日獲悉上訴人公司參與某工程之議價，需提出 6000萬元之資金證明，指示被上訴人乙○○簽發前述支票四 紙，傳真予上訴人公司，顯與事實不符，不足為憑。(三)上訴人主張被上訴人乙○○、戊○○於上訴人公司法定代理 人丁○○面前稱呼共同被告林欽聖為「副董」，使上訴人公 司法定代理人丁○○，誤信林欽聖確為被上訴人花蓮企銀之 副董事長等語；而被上訴人乙○○、戊○○否認上訴人此項 主張之事實，上訴人自應就其主張之事實，舉證以實其說； 經查除有共同被告林欽聖之配偶鄒開蓮於臺灣臺北地方法院 91年自字第 356號自訴丁○○等誹謗刑事案件審理中，證稱 ：「（結婚前有無看過林欽聖花蓮企銀副董名片？）沒有。 但是有兩個花企的員工跟進跟出，稱呼他副董，這兩個人是 戊○○、乙○○。」等語（92年4月21日審判筆錄，原審1卷 第 143頁），堪足證明被上訴人乙○○、戊○○確曾在他人 面前，稱呼共同被告林欽聖為副董之事實外；惟仍不足以證 明確曾在上訴人法定代理人丁○○面前，稱呼共同被告林欽 聖為「副董」；且以一般公司亦有副董事長之設置，被上訴 人乙○○經被上訴人戊○○介紹與共同被告林欽聖認識時， 共同被告林欽聖出示「神動多媒體科技股份有限公司董事長 」之名片，有該名片在卷(原審1卷第110頁)足憑；即使被上 訴人乙○○、戊○○於上訴人公司法定代理人丁○○面前， 亦應以董事長稱呼共同被告林欽聖，較符其重權位心態之常 情。矧上訴人對於被上訴人花蓮企銀法定代理人丙○○將被 上訴人花蓮企銀以發行股份總數百分之20至25之股權，以每 股 9元讓售於共同被告林欽聖，於90年5月8日與共同被告林 欽聖簽訂合約書，依合約書第 2條之約定，共同被告林欽聖 取得被上訴人花蓮企銀董事一席，並獲賦予榮譽性之副董事 長名銜，共同被告林欽聖亦已支付部分價金 3,000萬元之事 實，並不爭執，且有合約書在卷(原審1卷第134頁、第135頁 )足憑；被上訴人乙○○、戊○○為被上訴人花蓮企銀之中 級幹部，對於即將入主被上訴人花蓮企銀之共同被告林欽聖 ，以副董事長稱之，亦無悖常情。此外，上訴人亦無法證明 被上訴人乙○○、戊○○等明知共同被告林欽聖向上訴人公 司法定代理人丁○○，以被上訴人花蓮企銀副董事長自居， 上訴人以此主張被上訴人乙○○、戊○○與共同被告林欽聖 有共同詐欺之侵權行為，係屬其主觀上臆測之詞，自無足取 。
(四)上訴人另主張被上訴人乙○○、戊○○於90年5月22日(或23 日)由共同被告林欽聖陪同至上訴人公司之南投縣政府新建
辦公大樓工地，向上訴人法定代理人林曜卿詐稱，上訴人為 被上訴人花蓮企銀的最大客戶，特由副董事長率分行經理及 董事長特助理前來為上訴人開支票帳戶，被上訴人乙○○隨 即交付花蓮企銀清水分空白支票 1本予上訴人法定代理人丁 ○○簽收，並當場為上訴人完成開戶手續等事實；被上訴人 乙○○、戊○○對於上訴人主張由共同被告林欽聖陪同於前 揭時地，首次與上訴人法定代理人丁○○見面之事實，固不 爭執，並抗辯上訴人工地無上訴人公司大小印章，無法完成 設立帳戶手續，自不可能交付空白支票等語為抗辯；查被上 訴人乙○○係經被上訴人戊○○介紹認識共同被告林欽聖， 而獲悉上訴人公司為一信譽卓著之營造公司，基於業績考量 由共同被告林欽聖、被上訴人戊○○陪同前往拜會，爭取顧 客，乃屬商場上必要之禮貌，至於共同被告林欽聖於臨場之 言行，非被上訴人乙○○、戊○○所能預知、或予以拘束； 自不得以共同被告林欽聖臨場之言行，推測被上訴人乙○○ 、戊○○與共同被告林欽聖為同夥之詐欺集團；矧上訴人公 司之存款已在90年4月25日、5月16日及21日已被提領一空， 與被上訴人乙○○、戊○○前往工地拜會上訴人法定代理人 丁○○，尚難認有因果關係。上訴人以此主張被上訴人乙○ ○、戊○○有共同詐欺之侵權行為，尚嫌妄斷，委無足採。(五)上訴人以共同被告林欽聖已自書「贓款流向表」，而主張被 上訴人戊○○參與詐欺等語；經查共同被告林欽聖所立之字 據為「款項流向表」，並無贓款字意，確有被上訴人戊○○ 列名其中，記載「戊○○(票款)200 萬」、「戊○○ (傭金 )90 萬」，有上訴人所提出之「款項流向表」在卷(原審1卷 第133頁)足憑；惟查共同被告林欽聖所載「戊○○（佣金） 90萬元」，係指支付被上訴人戊○○介紹共同被告林欽聖購 買前述被上訴人花蓮企銀股權之傭金、「戊○○ (票款)200 萬元」係被上訴人戊○○交付背書於訴外人吳明德所簽發之 支票，向共同被告林欽聖借款 200萬元等事實，業據共同被 告林欽聖、被上訴人戊○○分別於法務部調查局之供述，核 相符合，有法務調查局中部地區機動工作組詐欺影印案卷足 稽；又上訴人所提出之「款項流向表」，被上訴人乙○○竟 未列名其中，且所載金額款項均有其用途名稱，上訴人以共 同被告林欽聖已自書所謂「贓款流向表」，而主張被上訴人 戊○○參與詐欺，非無疑義。
(六)上訴人主張被上訴人甲○○參與共同詐欺，無非以被上訴人 甲○○引介上訴人法定代理人丁○○與共同被告林欽聖認識 ，陪同至被上訴人花蓮企銀三重分行設立帳戶，及前述「款 項流向表」上，列載「甲○○ (借款)30 萬」等為其論據；
查被上訴人甲○○雖不否認引介上訴人公司法定代理人丁○ ○與共同被告林欽聖認識，並陪同至被上訴人花蓮企銀三重 分行設立帳戶之事實，惟上訴人法定代理人丁○○、及其助 理張世明將蓋妥印鑑章之空白取款條，交付共同被告林欽聖 之經過，被上訴人甲○○均未在場，且未據舉證證明被上訴 人甲○○有參與之事實，更未舉證證明上述「款項流向表」 上，所列載被上訴人甲○○借款30萬元為虛偽不實。又由訴 外人張竹興於原法院到場結證：「（被告甲○○說明上開過 程是否實在？）他說的應該是第二段的事情，我是因為多媒 體業務關係認識林欽聖的，有一天林欽聖跟我說他在花企有 一席副董的席位，他當時已經結束先前的工作，他就拿給我 壹張他是花企副董的名片，叫我幫忙找資金要我介紹使他有 資金可以購買花企的股份，當時我對林欽聖職位有一點懷疑 ，而且甲○○擔任開發部總經理的公司正想申請履約保證， 而且甲○○說營造廠商通常要申請履約保證，所以我就介紹 林欽聖給甲○○認識，後來甲○○就帶林欽聖給他們公司的 總經理接洽這個業務，他們總經理也開具壹張大約三百多萬 元的支票給林欽聖準備申請履約保證之用，那張票尚未到期 時，有壹張花企正在審理中的函文，當那張票跳票時，林欽 聖就連同這張函文給我看說人家正在審理履約保證的申請， 支票就跳了，問我要如何交代，我就找甲○○說昶鑫的支票 跳票要如何處理，所以就約在咖啡廳中見面，昶鑫公司要甲 ○○把林欽聖持有支票取回，林欽聖說函文已經發了，支票 還退了，要如何賠償他，甲○○就介紹原告博銘營造股份有 限公司，要把這個權利讓給博銘，這就是第一段的事情。所 以才會有甲○○介紹博銘公司的負責人與林欽聖的事。」等 語 (原審1卷第351、352頁），被上訴人甲○○經由訴外人 張竹興之介紹與共同被告林欽聖認識，再介紹予上訴人法定 代理人丁○○認識，其主觀上之認識，共同被告林欽聖係被 上訴人花蓮企銀之副董事長，可代為申請辦理履約保證事宜 ；從而，被上訴人甲○○是否確知共同被告林欽聖向上訴人 法定代理人丁○○，佯稱代為申請工程履約保證，係虛偽不 實誘餌，非無疑義；且被上訴人為總經理之昶鑫公司，亦為 共同被告林欽聖以同一方法，詐取2,750萬元，嗣經追回1,8 00萬元，尚餘950萬元之事實，亦有原法院92年重訴字第263 號判決在卷 (原審1卷第173頁至第176頁)足憑。上訴人僅因 被上訴人甲○○之引介、及前述「款項流向表」之記載，憑 其主觀上之臆測，主張被上訴人甲○○參與共同被告林欽聖 之詐欺，要非足採。
(七)綜合上述，上訴人無法舉證證明被上訴人乙○○、戊○○、
甲○○參與共同被告林欽聖詐取上訴人之存款，被上訴人乙 ○○、戊○○之僱用人即被上訴人花蓮企銀自不負僱用人之 連帶賠償責任。
九、從而，上訴人依據民法第185條第1項、第188條第1項之規定 ，請求被上訴人等應與共同被告林欽聖連帶賠償 5,000萬元 本息，於法尚非有據，原法院於此部分為其敗訴判決，並駁 回其假執行之聲請，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，指 摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁 回。
十、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援 用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要， 併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 95 年 4 月 25 日 民事第五庭 審判長法 官 林丁寶 法 官 蔡芳齡 法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
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