臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第301號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 鍾周亮律師
被上訴人 傑悅建設股份有限公司
兼法定代理人 乙○○
共 同
訴訟代理人 鄭崇文律師
複代理人 許志嘉律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民
國94年1 月20日臺灣板橋地方法院93年度訴字第15號第一審判決
提起上訴及減縮上訴聲明，本院於95年3月21日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回（減縮部分除外）。
第二審訴訟費用（減縮部分除外）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意」、「訴之撤回應以書狀 為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之」，民事 訴訟法第262 條第1、2項定有明文。本件上訴人於向原審聲 明請求被上訴人傑悅建設股份有限公司（下稱傑悅公司）、 乙○○及原審共同被告何錫欽應連帶給付上訴人新台幣（下 同）122 萬5604元。原審判決駁回上訴人之訴，其不服提起 上訴，嗣於民國94年10月3 日本院準備程序期日，上訴人以 言詞撤回對於被上訴人即原審之共同被告何錫欽部分之起訴 ，此經何錫欽當場同意，並記明於筆錄（見本院卷㈡第20頁 ）。依上開說明，已生撤回起訴之效力，本院對此撤回之部 分，自無庸予以審判。
二、上訴人於92年12月22日向原審提起本件訴訟時，被上訴人傑 悅公司之法定代理人原為其董事長即本件兼被上訴人乙○○ ，嗣傑悅公司於93年6月4日召開股東臨時會，作成解散傑悅 公司及選任乙○○為清算人之決議，此有台北市政府95年1 月12日府建商字第09571641500 號函及檢附之傑悅公司解散 登記申請書、傑悅公司93年6月4日股東臨時會決議錄在卷可 稽（見本院卷㈡第90至92頁）。故傑悅公司之法定代理人仍 為乙○○，其法定代理人之代理權，於本件訴訟程序中，應 無何喪失、消滅之情形，自得合法代表傑悅公司應訴。三、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：‧‧‧三、擴張或減縮應受判
決事項之聲明者。」民事訴訟法第255條第1項第3款定有明 文。本件上訴人於原審及提起上訴時，均聲明被上訴人應連 帶給付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，迄最後 言詞辯論期日不變更訴訟標的，僅就上開遲延利息部分減縮 聲明為自原審93年6月14日言詞辯論期日之翌日（即93年6月 15日）起算。揆之上開法條規定，上訴人為此減縮應受判決 事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其於83年11月18日與傑悅公司簽訂土地預定買 賣合約書（下稱系爭土地合約書）及房屋預定買賣合約書（ 下稱系爭房屋合約書），買受傑悅公司所興建坐落於台北縣 三重市○○○段菜寮小段第495之6、495之42等地號土地上 雙拼式集合住宅「傑悅豪門」公寓（下稱系爭公寓）A棟5樓 房屋。惟：
（一）傑悅公司於銷售房屋時，在現場擺設系爭公寓樣品屋頂 樓有兩棵樹一顆石頭，此係空中花園之表徵，然系爭公 寓興建完成後，並未設置空中花園，系爭公寓之建築執 照、使用執照亦未有空中花園之設計及標示，足見傑悅 公司有以虛偽不實引人錯誤之空中花園表徵，致其產生 錯誤之認知而決定購買。交屋時系爭公寓欠缺空中花園 之品質及效用，傑悅公司顯有不完全給付情形，違反公 平交易法第21條第1 項、消費者保護法第4、5、22條及 民法第227條之規定，上訴人因此受有9萬4176元之損害 ，傑悅公司自應負損害賠償責任。
（二）傑悅公司隱瞞系爭公寓B棟東北方地面層之空地係A棟與 B棟住戶共同分擔之事實，使其誤信系爭房屋合約書第 18條第6款「．．．B棟東北方地面層空地，由B棟購屋 者增建使用，其他地面層之空地歸地面層所有人管理使 用」之約定，以為A棟購屋者不需分攤B棟東北方地面層 之空地價款，違反債務履行應明確告知之附隨義務。且 系爭土地合約書內亦未載明其購買土地內之法定空地有 被占用之事實，業已侵害其權利；再傑悅公司將法定空 地讓售與B棟購屋者，並讓其等使用增建，有違公寓大 廈管理條例及建築法規定，上開合約書18條第6款關於 法定空地增建使用之約定應為無效，且有違反民法第18 4條、第227條及不當得利之情事，此部分其受有113萬 1428元之損害，傑悅公司自應負損害賠償責任。 （三）又乙○○為傑悅公司之負責人，對於傑悅公司執行銷售 業務有上開違法情事，依公司法第23條之規定，自應與 傑悅公司連帶負損害賠償責任。爰依公平交易法第31條
、民法第113 條、第184條、第227條及不當得利之規定 ，求為命被上訴人傑悅公司、乙○○應連帶給付上訴人 122萬5604元，及自原審93年6月14日言詞辯論期日之翌 日即93年6 月15日起（原審聲明自起訴狀繕本送達翌日 起）加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則共同以：
（一）關於空中花園部分：
依銷售當時之廣告單上圖說、系爭房屋合約書內容，均 無關於樣品屋頂樓設置空中花園之記載，建築設計圖亦 無空中花園之規劃，又銷售現場擺設之系爭公寓樣品屋 頂樓僅放置「兩棵樹木及一顆石頭」，上訴人主觀上臆 測其為空中花園，實與社會通念差距甚大，其並無為虛 偽不實引人錯誤之表徵行為。且依系爭房屋合約書第18 條第6 款「屋頂歸頂樓所有權人管理使用」之約定，縱 有空中花園，上訴人依約亦無法使用，自無遭任何損害 之而言。又本件房地買賣既無約定傑悅公司於系爭公寓 頂樓應設置空中花園，自不屬於應履行之契約給付義務 內容，上訴人不得請求損害賠償。
（二）關於法定空地部分：
有關法定空地之分管協議，上訴人已於83年11月18日簽 訂系爭土地合約書第2 條及系爭房屋合約書第18條，自 應受該契約條款之拘束，傑悅公司並未單獨出售法定空 地予特定人或為區分所有權人以外之特定人，上訴人並 無發生損害之可能。傑悅公司已非系爭土地之所有權人 ，無權過問法定空地之利用情形，當無侵害上訴人權益 之情事，況上訴人業已罹於侵權行為請求權2 年之消滅 時效。又傑悅公司於85年10月21日已與上訴人完成交屋 手續，並經上訴人確認無訛後簽收，並無不完全給付債 務不履行之情事。再傑悅公司就上訴人所指陳事項，並 未因此獲有利益，與不當得利之要件不合等語，資為抗 辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本 院上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外）關於駁回上訴人後 開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人傑悅公 司、乙○○應連帶給付上訴人122萬5604元，及自93年6月15 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則 均答辯聲明：駁回上訴人之上訴（減縮部分除外）。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就 言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造
就：
（一）傑悅公司與上訴人於83年11月18日簽訂系爭「房屋預定 買賣合約書」及「土地預定買賣合約書」，由上訴人買 受A棟5樓。
（二）85年10月21日交屋，上訴人親自簽立「交屋證明單」及 「產權文件簽收單」。
（三）上訴人提出樣品屋之照片為85年2月6日所拍攝。 （四）法定空地上之增建物業經拆除成一破洞。 （五）系爭公寓之建築執照無空中花園之設計，法定空地亦無 增建物之設計。
上開情事並不爭執，並有土地預定買賣合約書（見原審卷第 52至65頁）及房屋預定買賣合約書（見原審卷第19至51頁） 建築執照（見原審卷第17頁）、樣品屋相片（見原審卷第13 6頁）、交屋證明單、產權文件簽收單等（見原審卷第181至 18 2頁）在卷可稽，自堪信為真實。惟上訴人主張傑悅公司 於銷售系爭公寓時，以在系爭樣品屋頂樓為設置空中花園之 虛偽不實引人錯誤之表徵，致其產生錯誤之認知與決定而購 買，事後並無設置空中花園；傑悅公司隱瞞系爭公寓B 棟東 北方地面層之空地係A棟與B棟住戶共同分擔之事實，其無法 使用，已侵害其權益；又所主張之請求權，均未罹於消滅時 效等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本 件兩造爭執之重點厥為：
（一）空中花園部分：
⒈傑悅公司銷售時，樣品屋頂有無擺置二棵樹一顆石頭 。如有，是否表徵空中花園。
⒉傑悅公司是否有民法第277 條不完全給付損害賠償及 違反公平交易法、消費者保護法之賠償責任。
⒊侵權行為是否罹於時效。
（二）法定空地部分：
⒈有關法定空地之分管協議是否有效。有無民法第113 條之適用。
⒉就法定空地部分，上訴人以傑悅公司為請求對象是否 適格。
⒊法定空地上之增建物業經拆除成一破洞，但能否使用 。
⒋傑悅公司有無不完全給付、不當得利。
⒌侵權行為是否罹於時效。
茲分述於下：
五、上訴人得否以傑悅公司未在系爭公寓頂樓設置空中花園之事 實，向被上訴人請求連帶損害賠償：
（一）上訴人主張傑悅公司於銷售房屋時，系爭公寓樣品屋頂 樓有兩棵樹一顆石頭，此係空中花園之表徵，然系爭公 寓興建完成後，並未設置空中花園，足見傑悅公司有以 虛偽不實引人錯誤之空中花園表徵，致其產生錯誤之認 知而決定購買等情，並提出85年2月6日拍攝之樣品屋相 片、行政院公平交易委員會（下稱公平會）91年3 月21 日公處字第091047號處分書為證。然被上訴人辯稱：① 不論兩造簽約時樣品屋屋頂是否已擺設有樹木及石頭， 然單純二棵樹及一棵石頭，依一般健全有智識能力人之 判斷，亦與所謂社會通念之「空中花園」相差甚遠，且 樣品屋屋頂上亦無標示「空中花園」文字，上訴人一再 以其個人主觀之認知，以兩棵樹及一棵石頭強加曲解擴 張解釋為空中花園之表徵，理由過於牽強。②本件公平 交易委員會所作不利於傑悅公司之行政處分，係依據2 位住戶之問卷調查，調查程序如此寬鬆不嚴謹，該行政 處分有嚴重瑕疵。③交屋證明單載明：「本人承購傑悅 豪門房屋編號為A5之房屋乙戶，經本人查驗，均如契約 、藍圖之記載施工完成，本人同意交屋」，另產權文件 簽收單上亦記明上訴人簽收「使用執照影本」及「建物 測量成果圖」等文件，足證契約內容並無設置空中花園 一項，此不屬於傑悅公司應履行之給付義務。④縱使上 訴人受有損害，因上訴人自陳85年2月6日於銷售現場拍 攝到具有空中花園之樣品屋，上訴人已罹於公平交易法 第33條規定之2年短期消滅時效等語。
（二）經查，系爭房屋預定買賣合約書第17條但書規定「但有 關本標的之廣告及宣傳品僅供參考用，雙方之權利義務 以本約為依據」，另合約書第24頁有關屋頂結構，僅載 明「採ＰＵ防水層防水處理，並加隔熱效果材料」，未 記載任何設置空中花園之說明。再依售屋時之廣告單上 圖說（見原審卷第179 頁），系爭公寓外觀頂樓並未有 類似空中花園之景觀。另就設計藍圖、建築執照而言， 亦未有空中花園之規劃。上訴人雖以樣品屋屋頂擺設有 樹木及石頭，主張此即為空中花園之表徵云云，然此係 其個人對外在事物推測之詞，不足遽信。除此之外，上 訴人未能另行指述有何積極證據足資證明契約給付內容 應有空中花園。況且上訴人所舉有樹木及石頭之樣品屋 照片證據，係85年2月6日所拍攝，按理如上訴人認為此 即為空中花園之表徵，何以在其後85年10月21日交屋時 ，於交屋證明單親自簽收「經本人查驗，均如契約、藍 圖之記載施工完成，本人同意交屋」，而不為對傑悅公
司保留追索或拒絕交屋？顯然，上訴人於辦理交屋時， 亦不認為契約內容有空中花園。綜上，系爭房屋預定買 賣合約書文字內涵及其他明顯存在之客觀情狀，並無約 定傑悅公司應完成空中花園之設置。從而，被上訴人抗 辯空中花園設施，並非契約約定傑悅公司應履行之給付 義務內容，其無民法第227 條不完全給付之違約事實， 堪予採信。
（三）按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知 之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方 法、．．．，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」， 公平交易法第21條第1 項定有明文。次按「企業經營者 應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低 於廣告之內容」，消費者保護法第22條定有明文，該條 並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部 」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣 告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容 再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣 告內容，該廣告固應視為契約之一部，惟簽訂契約時倘 雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未 再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使 之成為規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約 之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決要旨參照 ）。經查：①上訴人另舉上開公平會091047號處分書， 主張傑閱公司在商品或其廣告上，有關空中花園之設施 ，確有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，違反公平交 易法第21條第1 項之規定，依同法第31條傑悅公司應負 損害賠償責任云云，此為被上訴人所否認，辯稱並無虛 偽不實或引人錯誤之表示或表徵。按法院審判案件，取 捨證據、認定事實，並不受行政機關就特定法令所為解 釋、適用之拘束，故公平會認定傑悅公司是否違反公平 交易法一事，應無拘束本院之效力。再本院審酌上開公 平會處分書所載調查內容，該會係依檢舉對系爭公寓住 戶寄發7份問卷，回收6份，有效問卷為3份，其中僅2位 住戶表示樣品屋有空中花園（參原審卷第14、15頁）， 此調查問卷樣本顯示7戶中僅2戶認為有空中花園，公平 會亦依此問卷調查結果，認為檢舉屬實，傑悅公司有違 反公平交易法第21條第1項之情事。然依據上開問卷調 查結果，本院認為樣品屋所擺設之二棵樹一石頭，應未 達足使不特定多數人誤認為空中花園之表示或表徵，亦 即傑悅公司並無違反公平交易法第21條第1 項之行為，
從而上訴人依同法第31條之規定，主張傑悅公司應負損 害賠償責任，即非正當。②另上訴人依消費者保護法第 22條規定，認為傑悅公司所負之義務不得低於廣告之內 容，爰依同法第51條規定請求賠償一情，此經被上訴人 否認，辯稱其售屋之廣告內容無空中花園一項。經查上 訴人所指廣告，係以上開樣品屋所擺設之二棵樹一石頭 之裝置情形為其論據，然依消費者保護法施行細則第23 條就「廣告」所為之定義，無論以何平面、電子媒體或 其他型式所為之傳播，均須以可使不特定多數人知悉其 宣傳內容為其要件。本件上訴人就樣品屋裝置情形，未 能舉證證明充足上開廣告要件，其得否進而主張空中花 園設施已屬廣告之內容，傑悅公司當負履行義務。又縱 使認為樣品屋裝置符合空中花園廣告之要件，依系爭房 屋合約書、廣告單圖說，均無此設施，顯見傑悅公司並 未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談， 使之成為規範，參酌上開最高法院92年度台上字第2694 號判決要旨，亦自難謂上訴人所指之廣告為要約或已當 然成為契約。從而，上訴人主張依據消費者保護法之規 定，傑悅公司應負損害賠償責任，亦屬無理由。六、有關法定空地之分管協議條款，是否無效？上訴人得否據此 向被上訴人請求連帶負損害賠償責任或負不當得利返還義務 ：
（一）按公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓 大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者， 除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又 倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有 人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其 受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形 ，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第24 77號判決意旨參照）。
（二）上訴人主張傑悅公司隱瞞其亦分攤法定空地價款之事實 ，違反債務履行應明確告知之附隨義務，侵害其權利， 又系爭房屋預定買賣契約第18條第6 款之約定，違反公 寓大廈管理條例第7條第4款及建築法第11條等法令，依 民法第71條規定應屬無效，傑悅公司亦因此獲有不當得 利云云。被上訴人則辯以法定空地之分管約定為有效， 法定空地係逃生避難防火間隔之用，不得供作其他用途 ，準此，上訴人縱使擁有持分亦不得使用，故法定空地 遭人使用，亦僅使用者受有利益，但上訴人對於本來就 不得使用之部分，當然不會有損害之發生等語。
（三）經查，傑悅公司於簽約時有無隱瞞法定空地為上訴人應 分擔之共同部分乙節，為被上訴人所否認。又法定空地 依建築法第11條之規定，為建築基地除建築物本身所占 之地面外應留設之空地，是對於留設之法定空地為系爭 公寓全體區分所有權人之共有部分，上訴人即難推諉為 不知情。再依系爭土地合約書第2 條約定：「本社區左 部分使用及管理約定如下：．．．B 棟東北方地面層之 空地歸由地面層所有人管理使用」，第16條並約定：「 甲方（即上訴人）同意第2 條及本約其他有關住戶共有 產權之使用管理，視為住戶相互間對共有物使用管理之 特約，甲方及其繼受人均應受其拘束」等語，益證傑悅 公司對於系爭法定空地之所有權歸屬及系爭房屋合約書 第18條第6 款為系爭法定空地之分管約定乙節，均無隱 瞞之情事。
（四）按公寓大廈管理條例係於84年6 月30日公布施行，依法 律不溯及既往原則，兩造於83年11月18日簽訂土地、房 屋買賣合約，當不受公寓大廈管理條例第45條第2 項規 定之拘束。即便認為可溯及既往，惟按「公寓大廈之起 造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法 定防空避難設備及法定停車空間，讓售於特定人或為區 分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他損害 區分所有權人權益之行為」，92年12月修正前之公寓大 廈管理條例第45條第2 項定有明文。此種法定空地之留 設目的在阻隔火災蔓延，藉以逃生避難之防火間隔使用 ，惟法令未有明文限制法定空地之使用，故在未改變法 定空地之性質、構造、通常用途之範圍內，大廈區分所 有權人全體約定法定空地供特定區分所有權人管理使用 ，應為法令所准許。本件上訴人主張該法定空地之約定 ，已違反建築法第11條云云，然查禁止規定可分為取締 規定及效力規定，前者僅係取締違反行為，並不否認其 私法上效力，而建築法第11條係規定「本法所稱建築基 地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空 地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗 。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之 道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中 定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉， 並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之 辦法，由中央主管建築機關定之」，顯見該條文至多僅 為取締規定。本件系爭房屋合約書第18條第6 款僅概括 約定：「．．．，B棟東北方地面層之空地由B棟購屋者
增建使用」等語，並未將法定空地為區分所有權人以外 之特定人設定專用權，或約定專用權人得改變法定空地 通常用途、性質而為使用之情形，依最高法院91年度台 上字第2477號判決意旨及上開說明，該約定條款並未違 反法律效力規定，自屬有效。
（五）末查，被上訴人傑悅公司並未單獨出售法定空地予特定 人或為區分所有權人以外之特定人，故就系爭房屋合約 書第18條第6 款約定之使用事實，難認傑悅公司因此受 有利益，何況本於有效之上開分管使用私法契約約定， 並非無法律上之原因而致上訴人受損害，其據而主張不 當得利法則，難以採信。
七、按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人 受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第 23條第2 項固定有明文。本件被上訴人乙○○自認為另被上 訴人傑悅公司之負責人，並有公司章程在卷可稽（參本院卷 ㈡93、94頁），足認其為負責人無訛。惟傑悅公司所為銷售 系爭公寓等事實，並無違反法令致上訴人受有損害之情事， 已如前述，傑悅公司對上訴人既不負賠償責任，為公司負責 人之乙○○亦無公司法第23條第2 項連帶賠償之義務，上訴 人此部分之請求，自屬無據。
八、綜上所述，上訴人依不完全給付、侵權行為法則、民法第11 3 條無效法律行為賠償請求權、不當得利返還請求權之法律 關係，請求被上訴人傑悅公司、乙○○應連帶給付上訴人12 2萬5604元，及自93年6月15日起（原審聲明自起訴狀繕本送 達翌日起）加計法定遲延利息之判決，為無理由，此部分原 審為上訴人敗訴之判決（上開上訴聲明減縮之利息請求部分 ，業經原審駁回確定），並無違誤。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，委無理由，應予駁回。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊、防禦 方法，經本院逐一審酌後，均與前開論斷結果無礙，爰不再 一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日 民事第十庭 審判長法 官 阮富枝 法 官 黃豐澤
法 官 陳財旺
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日
書記官 鄭淑昀
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