臺灣高等法院民事判決 94年度上字第951號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 林坤賢律師
複代 理 人 乙○○
被上 訴 人 甲○○
上列當事人間償還利得事件，上訴人對於中華民國94年10月18日
臺灣臺北地方法院94年度訴字第1520號第一審判決提起上訴，本
院於95年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決第四項關於上訴人免為假執行部分，應更正為「被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣貳佰貳拾叁萬元預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行」。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人前於民國66年底、67年初，將尚 登記在其母黃蔡邊之名義下，位於台南縣佳里鎮○○里○○ 路大片廠房邊分割出之八分土地（按係指152之3、154、155 之1、156之5等地號共4筆，下簡稱系爭土地），出售與訴外 人陳慕清，並出具新台幣（下同）60萬元之土地款領訖收據 （下簡稱系爭收據）。其後，上訴人未為給付竟將系爭土地 另行出售，對陳慕清負有賠償責任。嗣陳慕清因與被上訴人 早有金錢往來，而將其對上訴人之債權讓與被上訴人，由被 上訴人向上訴人催討。後因系爭土地增值甚多，兩造折衷後 ，議定為上訴人應給付被上訴人223萬元，上訴人並於76年1 月20日，簽發面額新台幣（下同）223萬元、票號119070號 、到期日80年6月20日之本票1紙（下簡稱系爭本票），交付 被上訴人以作為清償方法，被上訴人則將系爭收據交還上訴 人撕毀。惟其後迭經催討，上訴人皆以經濟拮据為由無法償 還。又因被上訴人身體健康狀況不佳，致系爭本票債權罹於 時效，上訴人乃拒絕給付，迄今未獲清償。因依票據法第22 條第4項規定，求為命上訴人給付223萬元，及自80年6月20 日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。二、上訴人則以：兩造素昧平生，從未有任何糾葛或金錢上之往 來，伊從未交付系爭本票予被上訴人。且被上訴人所陳系爭 本票之交付過程，前後矛盾，自非可信。經上訴人查證結果 ，系爭本票疑似上訴人於76年1月20日簽發予訴外人李麗碧 ，用以清償債務之5紙本票其中1紙（下簡稱第5期本票）， 因屆期未獲清償，李麗碧曾向原審訴請上訴人清償債務，並 由陳慕清為李麗碧之代理人，而與上訴人達成和解。由是可
證，被上訴人與陳慕清所指應係同一債權，既經上訴人向李 麗碧清償，是則被上訴人自無任何權利可資主張。因之，上 訴人已就系爭本票與李麗碧和解清償，自無受有利益可言。 此外，被上訴人主張之利息起算日，亦顯然有誤等語，資為 抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人223萬元，及自94年4 月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被 上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，即自80 年6月20日起至94年4月4日止，按週年利率5％計算之利息， 未據被上訴人聲明不服，業已確定）。上訴人就原審判決其 敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被 上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則 聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院95年2月13日準備程序筆錄）（一）被上訴人持有上訴人於76年1月20日簽發之系爭本票。（二）被上訴人曾持系爭本票聲請裁定准予強制執行，經原審以 91年度票字第30884號裁定，嗣經上訴人提起確認本票債 權不存在之訴（下簡稱前案訴訟），經原審以91年北簡字 第14890號（其卷宗以下簡稱前案北簡卷）審理後為上訴 人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，復經原審以92年度 簡上字第57號（其卷宗以下簡稱前案簡上卷）駁回上訴人 上訴，並經最高法院以93年度台簡抗字第10號裁定，駁回 上訴人之抗告而確定。
（三）上訴人與李麗碧之清償債務契約書有附表，但該附表內並 未載明票號。申言之，原審卷第78頁反面之票號及「發票 日、76.1.20」為上訴人後來整理資料而加入者。（四）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄 ）之系爭本票、原審91年度北簡字第14890號、92年度簡 上字第57號、最高法院93年度台簡抗字第10號等裁判（以 上均影本）附卷可稽（分見原審卷第23頁、第11頁至第18 頁），且經調閱前案訴訟卷宗核閱無訛，自堪信為真實。五、本件經本院於95年2月13日與兩造整理並協議簡化之爭點為 （見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序 ，先此敘明）
（一）被上訴人請求上訴人償還系爭本票所受利益，有無理由？ １、兩造就系爭本票有無原因關係存在？被上訴人如何取得系 爭本票？陳慕清之證言得否證明？
２、被上訴人就上訴人實際是否受利益？所受利益若干？是否 已盡舉證責任？
（二）上訴人抗辯：系爭本票業經上訴人與李麗碧調解成立而清
償，有無理由？系爭本票是否為上訴人與李麗碧之清償債 務契約書內所簽發之第5期本票？張凱輝之證言得否證明 ？
六、茲分別論述如下
（一）被上訴人請求上訴人償還系爭本票所受利益，應屬有理由 。
１、被上訴人係因陳慕清債權讓與之故，並與上訴人協議債務 清償後，而取得系爭本票，是兩造就系爭本票有原因關係 存在。
（１）陳慕清於前案訴訟審理時證稱：伊與上訴人於65年間就 認識了，66年底上訴人說有一筆田地要改為工業用地， 地本來是登記在黃蔡邊（上訴人之母）名義下，伊以60 萬元向上訴人買該土地，因為伊資金不夠，所以找被上 訴人。69年，上訴人又來找伊，告知系爭土地已經要變 更為工業用地，所以邀伊找朋友投資，去買另24筆土地 （按係指李麗碧與上訴人於75年12月31日簽訂清償債務 契約書（下簡稱清償契約書）所指台南縣佳里鎮○○○ 段2之1地號等24筆土地，此24筆土地下簡稱另24筆土地 ）。之後，伊跟被上訴人拆夥，其中66年底買的系爭土 地就歸被上訴人所有，事後上訴人盜賣土地。後來上訴 人）與伊以1023萬元和解，上訴人不給錢，後來又在90 年，以300萬元和解。至於被上訴人有投資之系爭土地 ，伊有通知被上訴人與上訴人處理；系爭土地地號伊不 記得，但知道是在上訴人水錶製造廠旁邊的田地；系爭 土地因拆夥關係，伊折價100萬給被上訴人等語（見前 案北簡卷第65頁至第66頁）。審諸證人陳慕清與上訴人 並無嫌隙，應無干冒刑事偽證罪之風險，故意於前案訴 訟為不實結證（見前案北簡卷第63頁、第67頁）等情以 觀，其證言應堪予採信（陳慕清之證言尚與相關事證相 符，詳見下（２）（３）（４）所述，併此指明）。 （２）依陳慕清之上開證言可知：陳慕清於66年底，曾向上訴 人購買登記為黃蔡邊名義之系爭土地，因資金不夠，找 被上訴人出資。嗣陳慕清與被上訴人拆夥，將66年底購 買之系爭土地，折價100萬元，而由被上訴人向上訴人 追償系爭土地被盜賣之損失等節，核與被上訴人於前案 訴訟關於系爭土地之陳述情節相符（見前案北簡卷第51 頁）。再佐諸被上訴人於前案訴訟審理時，曾提出地籍 圖影本2份（見前案北簡卷第59頁、第60頁）。由是堪 認，被上訴人主張：伊曾出資而由陳慕清向上訴人購買 系爭土地，嗣因上訴人擅自處分系爭土地，陳慕清將該
損害賠償債權讓與被上訴人，系爭本票乃上訴人為清償 與被上訴人間之系爭土地賠償款項，而簽發交付等情， 應可採信。
（３）上訴人雖以：被上訴人之說詞反覆，前後矛盾。兩造間 就系爭本票並無原因關係存在，而係與陳慕清有關聯云 云。然查，被上訴人於其起訴狀所載之基本原因事實（ 分見原審卷第3頁至第4頁、第6頁），與被上訴人95年2 月9日所提民事答辯補充理由狀所敘述之基本原因事實 （見本院卷第43頁），並無二致，上訴人強加切割，斷 章取義，片面指摘被上訴人前後主張矛盾云云，自非可 取。申言之，被上訴人自前案訴訟起，迄本院言詞辯論 終結前，皆一貫主張：陳慕清與上訴人間有系爭土地、 及另24筆土地2件交易。其中另24筆土地交易，因上訴 人盜賣侵吞，而由李麗碧（由陳慕清代理）與上訴人簽 訂清償契約書；系爭土地則因上訴人擅自出售，由陳慕 清折價100萬元，將其對上訴人之債權（含系爭收據） 轉讓被上訴人，被上訴人再與上訴人協議簽立系爭本票 等情（見前案北簡卷第51頁、本院卷第42頁至第43頁） ，並無更改反覆、矛盾出入之處，顯見上訴人空泛指述 ，並非可採。至系爭本票與陳慕清、李麗碧並無關聯之 論述，則詳見下（二）所述。
（４）上訴人復以：被上訴人應就取得系爭本票過程，提出具 體事證，並與系爭土地買賣有關，且應提出系爭土地買 賣契約書或其他相關之書面證據云云。經查，被上訴人 主張：系爭土地係位於台南縣佳里鎮○○里○○路，而 另24筆土地則位於同鎮○○○段2之1地號，兩者迥然有 別等情，業據證人陳慕清結證屬實（參見上（１）所述 ）。再佐諸清償契約書所載另24筆土地，與系爭土地有 別，地段、地號皆完全不同；被上訴人業於前案訴訟提 出系爭土地、及另24筆土地之地籍圖影本（分見前案北 簡卷第59頁至第60頁，上訴人亦未否認其形式真正，見 本院卷第57頁），而該2件地籍圖所示之土地面積、地 段、位置、相鄰土地均有差異，顯非同一等情以觀，足 徵被上訴人所指：陳慕清與上訴人有2件不同之土地交 易，應非虛構。再者，被上訴人與陳慕清有金錢往來之 事實，且陳慕清確將其因系爭土地買賣，而對上訴人取 得之債權讓與被上訴人等節，除經陳慕清結證無訛（見 上（１）所示），並有被上訴人提出其與陳慕清之資金 往來證明（見原審卷第63頁至第69頁，其形式真正為上 訴人所不爭執，見本院卷第57頁），益徵被上訴人主張
系爭本票係與系爭土地買賣有關，應堪採信。至被上訴 人所指之系爭收據業經交還上訴人撕毀等節，亦與協議 達成後，義務人要求權利人交還契據，避免一債二償之 常情無違，是被上訴人此部分陳述，亦堪採信。至上訴 人另謂：被上訴人應提出系爭土地買賣契約書或其他相 關之書面證據云云。然系爭土地之買賣既係陳慕清與上 訴人間作成，衡情被上訴人未必能取得書面之買賣契約 。況衡諸系爭土地之買賣距今已近30年之久；依被上訴 人主張：其間又經陳慕清將債權讓與被上訴人、被上訴 人復與上訴人協議以系爭本票債權抵償等情觀之，自不 能僅以被上訴人未提出系爭土地之書面買賣契約，即否 定其主張，要屬明確。
（５）上訴人再以：依陳慕清之證詞觀之，其對兩造是否達成 清償協議，是否開立系爭本票均表示毫不知情，故陳慕 清之證詞，不足以證明系爭本票為上訴人為處理系爭土 地所簽發予被上訴人和解之金額云云。但查，陳慕清之 證言重點，乃在於系爭土地買賣之確實存在；陳慕清確 與被上訴人有金錢往來，並將因系爭土地買賣對上訴人 取得之債權讓與被上訴人等節，自足資佐證被上訴人所 主張之原因事實，尚非無據。因此，果陳慕清之證言可 採，則兩造間就陳慕清讓與被上訴人之債權如何處理， 被上訴人前後一致均主張：因系爭土地遭上訴人擅自處 分，而應賠償增值利益。以系爭土地面積約8分地，折 計約2230坪（實際約2347坪，見前案北簡卷第60頁之計 算式），經協商後，以每坪1000元計算，約223萬元等 情（見本院卷第79頁），要與常理無違，蓋此乃債務處 理常見之磋商方式。上訴人雖否認其詞，並未提出任何 說法，僅空言否認，自無可取。至關於系爭本票簽立時 ，陳慕清是否在場知悉一節，被上訴人之主張與陳慕清 之證言相左，要係歷時過久，其中一人就此細節或業已 淡忘所致，但不能僅以此否定被上訴人之主張與陳慕清 證言之真實（益見被上訴人與陳慕清並無事先串證，否 則應無相異之理），併此指明。
（６）上訴人另以：陳慕清與被上訴人係先後與上訴人達成協 議，奈何系爭本票與上訴人提出票號119065、119066、 119067、119068號之本票影本4紙（見原審卷第75頁至 第76頁，下簡稱系爭4紙本票）之發票日一致？金額223 萬元又與清償契約書第5期款相當，未免過於巧合云云 。然而，上訴人與李麗碧之清償契約書係作於75年12月 31日簽訂（見原審卷第78頁），奈何系爭4紙本票於76
年1月20日簽發，而非75年12月31日簽發？又關於系爭 本票之面額，被上訴人陳稱：係經兩造協議而得，由是 反面推論，上訴人亦得左右系爭本票與系爭4紙本票之 面額。綜此以觀，果確有其事，上訴人就清償契約書、 系爭4紙本票與系爭本票之作成、簽發，均參與或主導 其事，則系爭本票與系爭4紙本票同日簽發，又有何異 哉？系爭本票面額與清償契約書第5期款相當，亦無特 別之處，自不得以此否定上開認定，併此指明。至系爭 本票與清償契約書之關係，則詳如下（二）所述。 （７）上訴人又以：依陳慕清之證言，被上訴人經陳慕清之通 知，而與上訴人處理所謂投資款之糾紛，其時點應在陳 慕清與上訴人處理投資糾紛之後。然系爭本票之發票日 為76年1月20日，與陳慕清、上訴人間處理投資糾紛之 時點完全一致。由此足證，系爭本票絕非被上訴人事後 另與上訴人處理所謂投資款糾紛所簽發，蓋其發票日顯 然不符云云。第查，細譯陳慕清之證言，就系爭土地債 權折價100萬元，而通知被上訴人與上訴人處理之時間 ，與陳慕清與上訴人處理投資糾紛，並以1023萬達成和 解（按即訂立清償契約書）之時間，究竟先後關係如何 ？並未有所陳述，上訴人引申有誤，已非可信。況清償 契約書訂立之時間為75年12月31日，與被上訴人所主張 系爭本票簽訂之時間為76年1月20日，亦不相同。準此 ，上訴人此部分所辯，亦無可採。
（８）據上可見，被上訴人主張：其係因陳慕清債權讓與之故 ，並與上訴人協議債務清償後，而取得系爭本票等事實 ，即堪予採信。是故，兩造就系爭本票有原因關係存在 ，應屬實在。
２、被上訴人就上訴人實際受利益223萬元之事實，已應盡舉 證責任。
（１）按票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅 ，執票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度， 得請求償還。票據法第22條第4項定有明文。至本條所 稱之利益，係指發票人或承兌人於原因關係或資金關係 上所受之利益而言。執票人對發票人、承兌人實際上是 否受有利益及所受利益若干，應負舉證責任（最高法院 88年度台上字第3181號判決參照），應屬無疑。 （２）上訴人以：被上訴人應就上訴人所受利益是否存在及其 金額若干，負舉證責任，不得僅憑系爭本票，即准予請 求償還相當於票面金額之利益云云。經查，系爭本票之 債權，已因時效經過而消滅等情，為兩造所無異詞，自
堪信真正。又被上訴人係因陳慕清債權讓與之故，並與 上訴人協議債務清償後，而取得系爭本票等事實，已如 上１所述。是故，上訴人於該範圍內顯然受有利益。是 依上開規定，被上訴人請求上訴人償還因票據債權罹於 時效所得之利益223萬元，自非無據。
（３）上訴人復以：依陳慕清之證言所示，陳慕清與被上訴人 之投資款合計僅60萬元，何以上訴人應清償予被上訴人 之土地款，竟暴增至223萬元，未見被上訴人舉證說明 云云。經查，陳慕清與上訴人間就系爭土地之買賣，係 作成於66年底；其後因拆夥關係，而將系爭土地折價10 0萬元給被上訴人等情，業據陳慕清結證甚明（見前案 北簡卷第63頁至第64頁、第65頁）。由是觀之，被上訴 與陳慕清就系爭土地之價值，已折算為100萬元。但被 上訴人與陳慕清拆夥之時點，則均未敘明。被上訴人復 主張以：兩造係於76年1月20日因達成和解，而簽立系 爭本票，並因系爭土地遭上訴人擅自處賠償增值利益。 以系爭土地面積約8分地，折計約2230坪經協商後，以 每坪1000元計算，約223萬元等情，應堪採信，業如上 １之（５）所示。參諸系爭土地之面積、坐落位置；陳 慕清與上訴人間買賣之時間距兩造以223萬元達成和解 ，已近10年；斯時吾國經濟蓬勃發展，不動產增值迅速 ，為本院職務所知之事實等情以觀，足徵被上訴人主張 ：兩造就系爭土地增值利益，達成以223萬元和解等節 ，應非出於虛構。職是，上訴人上揭辯解，亦不足採。 （４）上訴人另以：被上訴人自陳系爭本票係其投資土地回收 款，而由陳慕清之證言得知，上訴人土地買賣契約對象 係陳慕清，而被上訴人係陳慕清之合夥人，上訴人與被 上訴人於法律上無任何糾葛，被上訴人若係欲就土地投 資事宜結算其利益償還請求權之對象，亦係陳慕清而非 上訴人云云。惟按債權人得將債權讓與於第三人；債權 之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人 不生效力。民法第294條第1項本文、民法第297條第1項 本文分別定有明文。查陳慕清證稱：伊將對上訴人就系 爭土地之債權讓與被上訴人等節，業如上１之（１）所 示。而被上訴人並陳稱：係因陳慕清將就系爭土地對上 訴人之債權讓與予伊，乃與上訴人協議債務清償，以22 3萬元達成和解，而取得系爭本票等情，亦如上（３） 所載。因此，陳慕清就系爭土地對上訴人之債權，並無 不得讓與之情形，而由陳慕清讓與被上訴人；嗣由被上 訴人並與上訴人達成和解之事實推論，足見被上訴人已
將該債權讓與通知上訴人，應堪認定。由是，上訴人上 揭所指，與卷證資料有所不符，自非可採。
（５）再按，票據法第二十二條第四項所謂利益，固指票據債 務人於原因關係或資金關係上所受之利益而言，惟此利 益並不以執票人所提供之對價為限。從而，利得償還請 求權於無直接當事人關係之發票人與執票人間，亦得發 生（最高法院87台上字第823號判決參照）。查兩造就 系爭本票有原因關係存在，業如上１所述；而被上訴人 就上訴人實際受利益223萬元之事實，亦已盡其舉證責 任。是故，上訴人於該223萬元之範圍內，顯然受有利 益，當可確定。
（６）末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負 遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求 給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達 支付命令，或為其他類之行為者，與催告有同一之效力 。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1、2項、 第233條第1項分別定有明文。查被上訴人係依據票據法 第22條第4項請求被上訴人償還利益之利益償還請求權 ，並非票款請求權，是被上訴人以80年6月20日票據到 期日為遲延利息之起算，尚難認為有據。揆諸上開規定 ，應以本件起訴狀繕本送達之翌日（即94年4月5日）起 算遲延利息，上訴人逾此部份之遲延利息之請求，為無 理由，附此敘明。
（二）上訴人抗辯系爭本票業經上訴人與李麗碧調解成立而清償 ，尚無理由。易言之，上訴人就系爭本票，係清償契約書 第5期本票部分，並未舉證以實其說。
（１）執票人依票據法第22條第4項之規定，行使利得償還請 求權者，固應由執票人負舉證責任，惟發票人對於執票 人主張之原因事實及票據之真正，並不爭執，而主張票 款已因清償抵銷等原因而消滅者，則舉證責任應由發票 人負之（最高法院48年台上字第389號判例要旨）。經 查，被上訴人主張：上訴人因系爭本票所受利益為223 萬元等事實，應屬可採，業如上（一）之認定。從而， 揆諸上開判例意旨，上訴人抗辯系爭本票係屬清償契約 書內已清償第5期本票之事實，即應由上訴人負舉證之 責，先此敘明。
（２）上訴人以：張凱輝律師對於前清償債務事件之調解成立 ，與系爭本票是否相關，當然清楚。且張凱輝於作證時
業已退休，與上訴人不具任何親屬關係，亦無任何利益 上之牽連，其證詞自屬可信云云。然查，證人張凱輝固 證稱：清償契約書內附有附表，附表有5張本票，上訴 人與李麗碧是依據附表之本票5張達成和解，該5張本票 如上訴人於原審答辯二狀證二所附示之本票、金額、日 期；上訴人與李麗碧已認定有5張本票，所以才達成和 解等語（見原審卷第82頁反面）；惟亦同時結稱：清償 契約書中所載5期金額及償還日期與附表相符，上訴人 於原審答辯狀所提證物二所載票號、日期我不清楚，票 號、日期不是我寫的」等節（見原審卷第83頁）。 （３）佐諸兩造對於：清償契約書有附表，但該附表內並未載 明票號。申言之，原審卷第78頁反面之票號及「發票日 、76.1.20」為上訴人後來整理資料而加入者等事實， 並不爭執，業如上四之（三）所述等情。再細譯張凱輝 之證言可知：清償契約書附表所示之5紙本票，為李麗 碧與上訴人和解時所確認，且針對該5張本票達成和解 ，此其一。證人張凱輝對於原審卷第79頁附表所載之票 號、日期，並不清楚，此其二。張凱輝並未參與清償契 約書之簽訂，此其三。原審卷第79頁附表原未載明之票 號、日期，係上訴人自行加入，此其四。系爭本票之面 額、到期日，均與清償契約書第5期款相同，此其五。 由是以觀，由張凱輝之證言，並無法證明清償契約書內 之第5期款項所簽發之第5期本票，即為系爭本票。蓋張 凱輝並未親見清償契約書之簽立，且張凱輝並不清楚原 審卷第79頁附表所載之票號、日期。申言之，張凱輝之 證言充其量僅能證明：上訴人與李麗碧係就清償契約書 所示之5張本票債權達成和解，但該5張本票之票號、簽 發日期，則為其所不知。況由上訴人自承：「該加註部 份係上訴人於本案進行中比對附表及本票時，先行註記 於答辯狀證二影本上，而呈原審作為證物時，疏漏未及 塗銷即加以影印」等情以察（見本院卷第64頁反面）， 顯見該附表所載之票號、發票日76.1.20等文字，並未 出現於簽立清償契約書時，且未出現於上訴人與李麗碧 達成和解之際，益證系爭本票與清償契約書之第5期本 票是否同一，更滋疑義，尚待上訴人舉證證明。 （４）綜此，張凱輝之證言，顯不足證明系爭本票與第5期本 票為同一之事實。至上訴人所謂：被上訴人之書狀指明 其持有之系爭本票，來自陳慕清；對照證人張凱輝律師 證言，可證被上訴人與陳慕清所指係同一債權云云。要 係斷章取義之解讀，尚非可採。蓋被上訴人所謂系爭本
票債權，係來自陳慕清等情，係如上（一）所示之原因 關係主張，從未陳述系爭本票係直接受讓自陳慕清（陳 慕清亦未有如是之證言）。另張凱輝之證言，亦不能證 明系爭本票與第5期本票係屬同一，更無證明上訴人所 指清償情節云云。是上訴人此部分抗辯，亦非可信。 （５）至系爭4紙本票之票號雖為119065、119066、119067、1 19068號（見原審卷第75頁至第76頁）；而系爭本票之 票號為119070號（見原審第98頁反面）等事實，為兩造 所無異詞。是故，系爭4紙本票與系爭本票間，尚有119 069號之本票，並非連續，是上訴人所稱系爭本票，即 為上開清償債務契約內之第5期本票，即有可疑。就此 ，上訴人雖辯稱：那是因為該張寫錯，而後由119070遞 補，此從5張支票票載發票日皆為76年1月20日同日簽發 可以為證云云。然查，系爭4紙本票是否確實於76年1月 20日簽發，亦非無疑義，業如上（一）之１之（６）、 （７）所述。況同時簽發之支票，應以連號簽發為通常 事實，上訴人既抗辯有誤載致另行簽發之事實，要屬變 態事實，應由上訴人就其誤載致另行簽發之事實，負舉 證之責，乃上訴人僅空言抗辯，未提出任何事證以實其 說，已難置信。況由時間發展之先後而為推斷，上訴人 與李麗碧於75年12月31日簽立清償契約書，隨後簽發系 爭4紙本票及第5期本票（倘票號為0000000），再於76 年1月20日簽發系爭本票（票號為0000000）而交付於被 上訴人，亦無違常情。可見被上訴人之主張，應堪採信 。
（６）尤有甚者，上訴人與李麗碧業於原審89年度北調字第24 1號事件成立調解（見原審卷第79頁、第80頁），而系 爭本票即係第5期本票，奈何未見上訴人要求李麗碧返 還？倘李麗碧未能提出，何以上訴人未要求載明於該調 解筆錄或和解書內？至由該和解書（見原審卷第79頁） 第四點所示，亦不能認定上訴人與李麗碧、陳慕清已就 系爭本票即屬第5期本票，已有協議或共識存在，併此 指明。
（７）此外，前案判決亦為相同之認定，而駁回上訴人確認系 爭本票債權不存在之訴（分見原審卷第11頁至第19頁） 。準此以觀，上訴人抗辯：系爭本票業經上訴人與李麗 碧調解成立而清償云云，並未舉證以實其說。是故，上 訴人辯稱系爭本票與第5期本票為同一云云，應非可信 。
七、綜上所述，被上訴人主張：其係因陳慕清債權讓與之故，並
與上訴人協議債務清償後，而取得系爭本票，兩造就系爭本 票有原因關係存在，且上訴人實際受利益確為223萬元等事 實，堪予採信。而上訴人抗辯：系爭本票業經上訴人與李麗 碧調解成立而清償云云，則非可取。從而，被上訴人依據票 據法第22條第4項規定，請求上訴人償還因票據債權罹於時 效所得之利益223萬元，及自94年4月5日起至清償日止，按 週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。 逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。是則原審判命上訴 人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另民事訴訟法第392 條 業已增列第2項、第3項為「法院得依聲請或依職權宣告被告 預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」、「依前項 規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、 變賣或物之交付前為之」，故原判決第4項關於上訴人免為 假執行部分，應更正為「被告於執行標的物拍定、變賣或物 之交付前，得以新台幣貳佰貳拾叁萬元預供擔保或將請求標 的物提存而免為假執行」，附此指明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日
民事第14庭 審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟
法 官 鍾任賜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 4 月 14 日 書記官 王敬端
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。