塗銷抵押權登記
臺灣高等法院(民事),重上字,93年度,151號
TPHV,93,重上,151,20060425,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第151號
　　上　訴　人　丁○○
　　訴訟代理人　繆璁　　律師
　　複代理人　　李承志　律師
　　　　　　　　康立平　律師
　　被上訴人　　中國石油股份有限公司
　　法定代理人　郭進財
　　訴訟代理人　丁福慶　律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國93
年2月26日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1521號第一審判決
提起上訴，經本院於95年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件訟爭緣起於訴外人郭阿木將其所有坐落台北市○○區○○ 段3小段573、594、595、602地號土地，權利範圍120分之40（ 下稱系爭土地），出售予伊及訴外人董以禮（權利各2分之1） ，但因系爭土地上有被上訴人之典權暫時無法排除，郭阿木乃 分別於民國80年10月16日、80年12月28日簽發面額為新台幣（ 下同）400萬元、3,500萬元，到期日為80年12月16日、80年12 月28日之本票各1紙（下稱系爭2紙本票），交伊收執以供過戶 之擔保。嗣伊因郭阿木遲遲無法過戶，乃於82年12月10日向郭 阿木提示系爭2紙本票，惟郭阿木表示因系爭土地之典權尚未 解決，尚無法完成過戶，為此情商伊同意將土地買賣擔保金轉 為借款債務，並於82年12月10日協議以系爭土地設定如附表所 示，本金最高限額3,900萬元，存續期間自82年12月10日至84 年12月9日之抵押權予伊，並於82年12月13日辦理設定登記（ 下稱系爭最高限額抵押權）。詎系爭土地竟於87年8月6日因判 決移轉登記予被上訴人，郭阿木之繼承人又無法清償，伊乃聲 請拍賣系爭抵押物以資受償。
㈡本件訴訟應受臺灣臺北地方法院83年度重訴字第362號、臺灣 高等法院83年度重上字第363號、最高法院86年度台上字第 2558號民事確定判決（下稱臺北地院83年度重訴字第362號民 事確定判決）之既判力效力之拘束：




⒈按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者 ，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防 禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」（最高法 院30年上字第8號判決參照）。又「確定判決之理由雖無既判 力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要 爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷，其對此重要爭點所 為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟 資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該 重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重 要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程 序上之誠信原則」、「按訴訟標的之法律關係於確定之終局判 決中已經裁判者，當事人即應受其既判力之拘束，不惟不得以 該法律關係為標的而提起新訴訟，即於新訴訟用作攻擊或防禦 方法，亦不得為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反 於確定判決意旨之裁判。」（同院93年度台上字第129號、82 年度台上字第3059號判決參照）。再臺灣基隆地方法院88年度 訴字第298號判決亦明示：「原告於本件之訴中，聲明請求判 決確認抵押權之原因債權不存在，雖陳述指消費借貸關係不存 在，然尋求其真意，仍應與前訴訟請求塗銷抵押權理由中，所 指之抵押權之原因債權為同一債權，基於前述誠信原則之精神 ，本院自不得作相反之判斷，而為歧異之判決。故原告主張系 爭抵押權所擔保之債權不存在，並求為判決確認該債權不存在 為無理由。又惟本件原告提起務人異議之訴是否有理由，須以 該作為執行名義之抵押權是否存在為前提，該抵押權存在之判 斷既已經判決確定並行諸於主文，自有既判力，本院自應受其 拘束，而不得反於該確定判決意旨之裁判。」
⒉被上訴人在上開臺灣高等法院83年度重上字第363號訴訟中， 於84年1月19日上訴理由㈡狀中主張：「... 四、末查被上訴 人宣稱其為移轉登記之安全，才於系爭土地設定抵押權。抵押 權之設定既係用以保障移轉登記之安全，則雙方無債權存在， 其抵押權顯係虛偽設立，抵押權之設定自屬無效而應塗銷。 ... 」，於84年2月21日上訴理由㈢狀主張：「... 次查抵押 權具有從屬性，即抵押權之發生、移轉、消滅均應從屬於主債 權。因此要有債權存在，方有設定抵押權之必要，所以無債權 存在而設定抵押權其抵押權顯屬虛偽設立。本件依被上訴人之 主張係為確保移轉登記之安全才於82年12月13日設定抵押權， 本件抵押權純係保證性質，則本件抵押權並無債權存在，非擔 保性質而僅具保證性質，已毋庸置疑。因此本件抵押權之設定 顯屬虛偽，自屬無效。... 所以被上訴人主張上訴人主張為確 保將來達成協議領取土地價款之安全乃要求郭阿木開出七仟八



百萬元之本票以領取土地價款之保證，與事實明顯不符，益證 本件被上訴人各自設立3,900萬元之抵押權，係屬虛偽設立。 ... 」，於84年9月12日庭訊時主張：「... 不過在本院與對 造還有另案在審理中，該本票並不能證明對造（按指丁○○與 董以禮）確有交付金錢，亦即不能證明其消費借貸關係成立。 」均等語，均與本件被上訴人主張之請求權基礎事實相同。⒊依上開臺灣高等法院83年度重上字第363號民事判決書「事實 欄」記載：「甲、上訴人（按指中國石油股份有限公司）方面 ：...二、陳述︰除與第一審判決書記載相同者，均予引用外 ，補稱：... ㈥次查抵押權具有從屬性，即抵押權之發生、移 轉、消滅均應從屬於主債權。因此要有主債權存在，方有設定 抵押權之必要，所以無債權權存在而設定抵押權顯屬虛偽設立 。本件依上訴人之主張係為確保移轉登記之安全才於82年12 月13日設定抵押權，本件抵押權純係保證性質，則本件抵押權 並無債權存在，非擔保性質而僅具保證性質，已毋庸置疑。因 此本件抵押之設定顯屬虛偽，自屬無效。」，及「理由欄」記 載：「... 末查，被上訴人（按指上訴人丁○○及訴外人董 以禮）辯稱其與訴外人郭阿木於74年1月間就郭阿木所有坐落 台北市○○區○○段三小段第573、594、595、602地號4筆土 地面積0.1867公頃，持分120分之40，面積188坪賣斷於被上訴 人各持分2分之1之權利，用以抵償800萬元之欠債，雙方簽訂 不動產買賣契約，並經法院公證，惟因系爭土地出典於上訴人 作萬隆加油站使用，典權30年分別到84年12月28日及85年12月 4 日典期屆滿，雙方約定典權期內暫不過戶，當由出售土地人 郭阿木簽發被上訴人各400萬元之本票2張作為土地價款之收據 兼作履行所有權登記之保證。被上訴人原無買受系爭土地經營 加油站之意，純係為抵償債務而與郭阿木訂立土地買賣契約， 因該地內之573地號業於59年間被台北市政府編定為『南區批 發市場』用地，依法於77年前由台北市政府徵收，屆時土地所 有權人領取徵收土地補償費時，除返還典權人部分之典金，餘 款則歸土地所有權人所有。依被上訴人與郭阿木訂立之買賣契 約第5條約定該價款歸被上訴人取得以收回債權，詎於77年3月 18 日台北市市場管理處通知土地所有權人召開用地價購會議 ，發現該地業經上訴人未經土地所有權人之同意，片面申請台 北市政府變更為加油站用地，因而被上訴人收回債權希望落空 。嗣於80年12月23日上訴人因欲改建萬隆加油站，急需取得該 地產權而利申請建築執照，再通知土地所有權人等協商協調會 議，土地所有權人共同決議於協調會議時，依80年土地公告現 值另加八成價款，以徵收公共用地方式減徵百分之70增值稅之 原則，與上訴人（即中油公司）進行協商。如按此徵收條件達



成收購，郭阿木部分將可領得8,838萬元之土地價款，為確保 將來達成協議領取土地價款之安全，仍要求土地所有權人郭阿 木開出總金額7,800萬元之本票4紙作為將來領取系爭土地價款 之保證。其中董以禮、丁○○各400萬元之本票2張，係補換74 年所開2張400萬元之過期本票，另開於董以禮、丁○○各3,50 0萬元之本票，合計7,800萬元正，作為預估領取8,838萬元之 地價相對之保證。惟因中油公司『中途變卦』未達成協議 ，被上訴人乃持上開本票聲請台北地方法院民事裁定淮予強制 執行，又鑑於土地所有權人郭阿木年事已高，被上訴人急於辦 理系爭土地所有權移轉登記，惟因上訴人為典權人享有優先承 買權，被上訴人特於82年8月27日由訴外人黃世英函知上訴人 徵詢是否對系爭土地行使優先承買權，上訴人逾期數月未作明 確答覆，被上訴人乃進行所有權移轉登記手續，為確保登記進 行之安全，乃於82年12月13日於系爭土地上設定如本票金額 7,800萬元之抵押權等情，業據被上訴人提出公證書、不動產 買賣契約書，本票影本、台北地方法院民事裁定等件為證。足 見被上訴人等於74年間因買受郭阿木所有之系爭土地，雙方訂 立土地買賣契約，並經法院公證，被上訴人與郭阿木間即有債 權關係存在。被上訴人為確保移轉土地所有權之履行而設定系 爭抵押權，則本件抵押權並非通謀虛偽設定等情，堪以採信。 按上訴人主張系爭抵押權係被上訴人與訴外人郭阿木通謀虛偽 意思表示而設立者，應負舉證責任，上訴人既未舉證以實其說 ，其主張系爭抵押權設定為通謀虛偽，侵害其買賣債權為由， 請求塗銷系爭抵押權，自屬無據。」等語，足見被上訴人於上 開訴訟中，係主張伊等與訴外人郭阿木所設定系爭最高限額抵 押權違反土地登記規則第106條、所擔保之主債權自始不存在 等事由，請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，經敗訴判決確定 在案，上開確定判決既認定系爭最高限額抵押權確有擔保之主 債權，本案自應為其既判力所及。
⒋被上訴人於上開臺灣高等法院83年度重上字第363號民事確定 判決中所為「系爭抵押權所擔保之抵押權不存在而應予塗銷」 之主張，與其在本件起訴主張之事實、理由均相同，蓋不論所 謂「系爭本票債權係發生於系爭最高限額抵押權設定之前，非 為抵押權所擔保」或「系爭本票不能證明確有借貸債務存在」 等主張，均係被上訴人在臺北地院83年度重訴字第362號民事 確定決所為請求塗銷抵押權之攻擊方法（含系爭抵押權係屬虛 偽設立及系爭抵押權所擔保之債權不存在）之補充而已。被上 訴人即應受該確定判決之既判力拘束，不惟不得以該法律關係 為標的而提起新訴，亦不得為與該確定判決意旨相反之主張， 法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。




㈢另案臺北地方法院83年度重訴字第215號、臺灣高等法院83年 度重上字第355號、最高法院86年度台上字第1699號民事判決 ，及臺灣高等法院台中分院81年度上字第49號、最高法院81 年度台上字第1119號民事判決均可證明被上訴人利用不公、不 義之手段，以超低價額侵吞系爭土地：
⒈被上訴人於54、55年間與系爭土地原地主郭阿木等人訂立土地 典權設定合約書，明訂典權之期限、典金之交付、期滿回贖之 辦法及地上物之補償，並經登記在案，但雙方並無買賣關係， 被上訴人竟於訂立典權時，乘機蓋用原地主之印章，製作「具 結書」，內載：「立具結書人吳雲鵬、德古來、馬玉蘭、陳溪 木、郭高敏茲同意本人等共有出典於貴公司坐落... 等土地典 期屆滿永不贖回，在典期中貴公司如欲辦理此項上地之所有權 登記時，本人等在不負擔任何費用原則下應無條件予以協助 ...。」等語，被上訴人並於83年間持該具結書對郭阿木等人 提起請求所有權移轉登記訴訟，經臺灣高等法院83年度重上字 第355號、最高法院86年度上字第1699號民事判決判決郭阿木 等人敗訴確定，其判決理由係以該「具結書」為有效，並具有 買賣之效力為據。惟伊於前揭訴訟進行中發現被上訴人於54年 間，以訂立土地典權合約書及乘機盜蓋地主之印章，製作「具 結書」之相同方式，於全省設定多件土地典權，而該等「具結 書」（其具結書內容與本案相同），其中有經法院認定其內容 與法律規定不符而無效，判決被上訴人敗訴確定者（如臺灣彰 化地方法院80年度訴字第521號、臺灣高等法院台中分院81年 度上字第49號、最高法院81年度台上字第1119號、83年度台上 字第1937號民事確定判決）。其中最高法院81年度台上字第 1119號民事確定判決認定該「具結書」無效之理由為：「... 按典權定有期限者，期限屆滿後，出典人即有回贖之權利，此 觀民法第923條第1項之規定自明。又就同法第913條規定之反 面解釋，典權約定之期限超過15年者，得附有到期不贖即作絕 賣之條款，但其到期作為絕賣，亦以出典人到期不贖為前提要 件，並非到期即作為絕賣。而兩造所訂立協議記錄五、協議結 果第2條、第10條及典權設定合約書第2條、第7條、第8條均有 典權期限及屆期如何回贖之約定。雖被上訴人所出具之具結書 記載：『典權屆滿後永不回贖，在典期中，貴公司（即上訴人 ）如欲辦理此項土地所有權登記時，本人（即被上訴人）在不 負擔任何費用原則下，應無條件予以協助』，無異於典權期限 內，典權人得隨時為絕賣之請求，與上開典權設定契約書所約 定內容相抵觸，該項特約應屬無效。上訴人雖又主張兩造就系 爭土地設定典權隱藏有買賣關係云云，但上訴人始終未主張兩 造所訂立典權設定契約係以通謀虛偽之意思表示作成，為無效



。典權設定契約既屬有效，性質上即無容許買賣關係亦同時存 在之餘地。... 」。其後之最高法院86年度上字第1699號民事 確定判決卻與上開判決作不同之認定，認本件「具結書」為有 效，其理由為：「... 按法律行為之一部分無效者，全部皆為 無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。為 民法第110條所明定。故於『綜合法律行為全部之旨趣，當事 人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原 則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事 人之目的』時，尚可認約定除無效部分以外之其他事項，仍屬 有效，此有最高法院75年台上字第1261號判例意旨指明。依民 法第913條規範之目的，在避免典權人利用出典人經濟上之弱 勢地位，而於短期內奪取典物所有權。然本件兩造典權設定合 約既已明訂典權期限為30年，與前揭法條之規定即有所區別。 縱認該具結書之典權人得隨時要求絕賣過戶，核與前揭法條規 定有違之情事，則亦應認僅該有違反之部分無效爾；至於典期 中超過15年部分所為移轉產權之規定，則與該法條規範之意旨 並無違背。本件典價等於賣價，已如前述，於此經過15年後而 為移轉產權之約定，亦無侵害出典人處於經濟上弱者之利益， 揆諸前述兩造交易行為之趣旨、當事人訂約時之真意、雙方當 事人之目的及法律行為應儘量為有效解釋之原則、並斟酌誠實 信用之原則，應可認該具結書約定，除與民法913條未符之部 分無效外，仍具約定之效力。被上訴人主張，該具結書超過15 年部分為有效，其於土地典權約定書及具結書簽立經過15年以 後，依具結書之約定請求上訴人移轉土地所有權登記，並無不 合，應予准許。至上訴人所引最高法院81年度台上字第119號 判決，固認與本件內容相仿之具結書無效，但查該件被上訴人 未作『除去一部分無效亦可成立，則其他部分仍為有效』之主 張，致法院無從審酌，而判決全部無效，與本件情形不同，無 援用餘地，附此明。復查，系爭土地出賣人於72年3月16日致 函要求將土地賣斷與被上訴人，並於73年1月9日要求增加典價 後同意按具結書辦理產權移轉，有該函及記錄影本各1件為據 ，足證土地所有權登記請求權因上開承認而生中斷時效之效力 ，本件被上訴人依具結書請求上訴人移轉系爭土地所有權，尚 未逾15年之時效，上訴人之時效抗辯為無理由。從而，被上訴 人本於買賣關係，請求上訴人吳傑文、吳家珍、吳傑民、吳祖 珍應辦理被繼承人吳雲鵬所有土地之繼承登記後，並與郭阿木 、陳溪木、馬玉蘭、德古來各將附表1所示土地辦理所有權移 轉登記，為有理由。... 」。上開最高法院81年度台上字第 11196號、86年度台上字第1699號判決之見解南轅北轍，令人 無所適從。




⒉按典權定有期限者，於期限屆滿後，出典人得以原價回贖；典 權之約定期限不滿15年者，不得附有到期不贖即作決賣之條款 ，民法第923條第1項、第913條分別定有明文。依其反面解釋 ，典權約定之期限超過15年者，得附有到期不贖即作絕賣之條 款，但其到期作為絕賣，亦以出典人到期不贖為前提要件，並 非到期即作為絕賣。郭阿木等人於最高法院86年度台上字第 1699號一案，非但不曾表示不贖，且一再表示要求回贖，而竟 不可得，足見被上訴人利用不公、不義手段，以超低價額（典 價）侵吞系爭土地，致使原地主損失典價與市價間巨額找補差 額，臺北地院83年度重訴字第362號民事確定判決因而判決被 上訴人敗訴，僅係體現基本公義而已。
㈣系爭最高限額抵押權所擔保之主債權為訴外人郭阿木簽發予伊 之系爭2紙本票債權，暨其所表彰之債務不履行（移轉土地所 有權登記）損害賠償請求權，且其所擔保之債權確係有效存在 ：
系爭土地原所有人郭阿木係將系爭土地用以抵償積欠伊及董以 禮之800萬元之借款債務，與伊及董以禮簽訂不動產買賣契約 （下稱系爭不動產買賣契約），並經法院公證，約定典權期內 暫不過戶，詎台北市市場管理處於77年3月18日通知土地所有 權人召開用地價購會議，發現被上訴人未經原所有權人郭阿木 等人之同意，擅自申請台北市政府變更為加油站用地，嗣被上 訴人於80年12月23日因欲改建萬隆加油站，急需取得該地產權 ，乃通知原土地所有權人等協調，經原土地所有權人決議依80 年土地公告現值另加8成價款，以徵收公共用地方式減徵百分 之70增值稅之原則，與被上訴人進行協商。如按此徵收條件達 成收購，郭阿木將可領得8,838萬元之土地價款，惟因伊及董 以禮日後（按指典權期滿）將因徵收而無法取得系爭土地所有 權，雙方乃以上開收購條件即8,838萬元之土地價款為基礎， 約定系爭不動產買賣契約之債務不履行損害賠償請求權為7,80 0萬元，並約定由收購價款中支應，且為確保將來達成協議領 取土地價款之安全，而簽發面額合計7,800萬元之本票。嗣因 郭阿木遲至82年底仍無法領取土地價款，乃轉以借款之新債清 償方式，設定系爭最高限額抵押權，當時系爭2紙本票就是要 擔保上開債務不履行之損害賠償請求權，而系爭2紙本票屆期 無法兌現，雙方又協議設定系爭最高限額抵押權來擔保系爭債 務不履行之損害賠償權（外觀上包括系爭2紙本票債權及借貸 債權）。上開借貸債權雖未實際交付借款，但雙方有借貸之合 意，而系爭2紙本票之債權本係擔保債務不履行之損害賠償權 ，但因到期經提示未獲兌現，本票不再僅具擔保性質，本票債 權同時與損害賠償債權存在，是新債與舊債之關係。是系爭抵



押權擔保之債權包括損害賠償債權、系爭2紙本票債權及借款 債權。系爭抵押權設定契約書附件所記載之借款債權，只是形 式上之記載，其本質上為擔保系爭本票債權及損害賠償債權， 此即系爭抵押設定契約書本文內提及另附本票1張為據之因， 系爭最高限額抵押權所擔保之債權確係有效存在。㈤系爭最高限額抵押權所擔保之主債權無民法第880條規定之適 用：
⒈按消滅時效之效果，僅係債務人取得拒絕給付之抗辯權而已， 原來之權利並不消滅。就本票而言，依票據法第22條第1項規 定，本票發票人僅取得拒絕給付之抗辯權，本票權利不當然消 滅。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。系爭最高限額抵押權及其所擔 保之3,900萬元債權，業經臺北地院83年度重訴字第362號民事 確定判決判決伊勝訴，而伊與訴外人郭阿木間自始至終僅有此 筆因土地買賣所衍生之債權及系爭最高限額抵押權，不曾再有 其他之債權債務關係，是依雙方所訂系爭借據及協議書，郭阿 木已放棄時效抗辯，重新以該票據交付伊，以充為借款憑證之 一，依法自為有效，被上訴人代訴外人主張時效抗辯，於法顯 有未合。況系爭2紙本票縱如原審認定因伊未於3年間行使而消 滅，本票發票人即被上訴人亦僅取得拒絕給付之抗辯權而已， 系爭2紙本票之權利並非不存在（最高法院75年度台上字第 1652號判決參照）。又系爭2紙本票於設定系爭抵押權時，即 已時效完成，惟發票人郭阿木非但未主張時效抗辯，反而設定 系爭最高限額抵押權以供擔保，被上訴人之主張即非可採。⒉又系爭抵押權設定契約書附件所記載之借款債權，只是形式上 之記載，其本質上所擔保者為系爭不動產買賣契約之債務不履 行損害金7,800萬元之請求權，其時效為15年（新債之借貸契 約時效亦為15年），迄今尚未罹於時效，自無民法第880條規 定之適用。況債權是否罹於時效消滅，亦僅債務人有權為消滅 時效之抗辯，是被上訴人既主張時效利益，自應就債務人或其 繼承人均未曾為「承認」之意思表示及已為消滅時效抗辯之事 實負舉證責任，否則其主張不足採信。
證據：提出協議書、借據、他項權利證明書、抵押權設定契約 書、臺灣高等法院83年度重上字第363號上訴理由㈡、㈢狀及 84年9月12日言詞辯論筆錄影本各1件，本票影本2紙，土地登 記謄本影本4件，民事判決影本等件為證，並聲請訊問證人甲 ○○、丙○○。
乙、被上訴人方面：
聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：



㈠本件並無一事不再理及爭點效之問題：
⒈按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民 事訴訟法253條定有明文。至於是否同一事件，必同一當事人 就同一法律關係，而為同一或正相反對或可代用之聲明，始足 當之。關於為訴訟標的之法律關係是否同一，應以原告主張之 法律關係為準，若更行起訴為訴訟標的之法律關係，非前訴原 告主張之法律關係，僅係被告於前訴作為抗辯主張者，則僅為 前訴之攻擊防禦方法，不得謂為訴訟標的相同（楊建華著民事 訴訟法實務問題研究第202頁參照）。至於爭點效於民事訴訟 法並未明文規定，按諸實務之見解，則係指就前判決已認定之 事實，且已確定，後判決除有新事實、新證據外，不得再為相 反之判決而言。
⒉又「所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同 一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴就同一訴 訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故 前訴以某請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在 上開法條禁止重訴之列。」（最高法院46年台抗字第136號判 例參照）；「物之所有人本於所有權之效用，對於無權占有其 所有物者請求返還所有物，與物之貸與人基於使用借貸關係， 對於借用其物者請求返還借用物之訴，兩者之法律關係亦即訴 訟標的並非同一，不得謂為同一之訴。」（同院47年台上字第 101號判例參照）。因此，是否重行起訴而有一事不再理之適 用，按諸學者及實務通說之見解，均係以其訴訟標的之法律關 係是否同一或可代用而斷，如其法律關係不同，其訴訟標的即 不相同，自無一事不再理之適用。
⒊伊於臺北地院83年度重訴字第362號民事確定判決中雖曾訴請 塗銷系爭最高限額抵押權登記，惟其起訴之法律關係為民法第 71條，嗣臺北地院判決伊敗訴後，伊於上訴時（案列臺灣高等 法院83年度重上字第363號）提出系爭最高限額抵押權之設立 係以通謀虛偽意思表示而無效之攻擊方法（即民法第87條之主 張），而上開臺灣高等法院83年度重上字第363號判決亦僅就 上開2項主張為論斷，故該起訴之訴訟標的為是否違反第71條 之規定而無效，所確定者亦僅為該項法律關係。而本件之法律 關係並非民法第71條，亦非通謀虛偽意思表示而無效，系爭最 高限額抵押權契約並未約定擔保已發生之債權，在抵押權存續 期間所發生之債權，始為系爭抵押權效力所及，故系爭抵押權 之存續期間為82年12月10日起至84年12月9日止，而系爭2紙本 票之到期日分別為80年12月16日及同年月28日，並不在系爭最 高限額抵押權存續期間內發生，自非抵押權效力所及，按諸民 法第767條之規定，自應除去抵押權。又伊主張依民法第880條



規定，上訴人並未於系爭2紙本票之時效完成後5年內行使系爭 抵押權，其抵押權亦屬消滅。因此，本件與臺北地院83年度重 訴字第362號民事確定判決之法律關係並不相同，無法互相取 代，本件即非該確定判決之既判力所及，亦無爭點效之適用。㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不包括系爭2紙本票之債 權：
⒈按「最高限額抵押權與一般抵押權不同，最高限額抵押權係就 將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確 定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權 為準。」（最高法院62年台上字第776號判例參照）。又「最 高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定 擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間所發生之債權，始 為抵押權效力所及。」（同院90年度台抗字第302號裁定意旨 參照）。本件系爭抵押權設定契約書所附「其它約定事項」第 1條約定：「本抵押權設定契約書所稱擔保物權利，指債務人 在本契約書所定之期限及本金最高限額以內向抵押權人以支票 及（或）本票調借現款所應支付之本金及其遲延違約金實行抵 押權費用以及因債務不履行而生之損害賠償。」足見系爭最高 限額抵押權所擔保之範圍僅及於82年12月10日至84年12月9日2 年期間以支票或本票所調借之現款為限。本件上訴人所據以聲 請拍賣抵押物之系爭2紙本票，其發票日分別為80年10月16日 及同年12月28日，均在系爭最高限額抵押權之存續期間（即82 年12月10日至84年12月9日）前，自不在該抵押權所擔保之範 圍內，其抵押權登記即有塗銷之必要。
⒉證人甲○○雖證稱：設定系爭抵押權當時，上訴人有拿本票給 伊看，其當時將該本票附入地政事務所之申請書內，登記完畢 可將本票正本取回云云，惟觀諸本院調得之上訴人土地登記聲 請書，其第七欄附繳證件欄僅標明契約書、戶籍謄本、身分證 影本、印鑑證明書、土地所有權狀等，並未附註系爭2紙本票 之記載，證人甲○○之證言自難採信。至於系爭抵押權設定契 約書之「聲請登記以外之約定事項」第2項雖記載：「另附本 票乙張為據。」，惟其所附本票為何則未見註明，且系爭本票 共有2張，面額各為400萬元及3,500萬元，非上開約定事項所 記載之1張，足見系爭最高限額抵押權所擔保之範圍並不包括 系爭2紙本票。另甲○○係專業代書，對於最高限額抵押權與 一般抵押權之分別不得謂為不知，其既知所設定者係最高限額 抵押權，如抵押權所擔保之範圍包括之前發生之系爭2紙本票 債權，焉有不特別表明之理，足見甲○○所證係迴護上訴人之 詞，不足採信。
㈢系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不包括系爭借據、協議書



之債權：
⒈上訴人主張：系爭協議書、借據上之印文與系爭抵押權設定契 約書上之印文相符，係同時製作，系爭借據及協議書足以證明 系爭最高限額抵押權之效力及於已發生之系爭2紙本票債權云 云，惟該借據、協議書均非郭阿木所親簽，且係上訴人於本院 始提出，證人甲○○亦證稱：郭阿木並未到場委託設定系爭抵 押權等語，足見該借據、協議書係上訴人臨訟所為，況郭阿木 係民國前14年前出生，於82年設定抵押時，其年齡高達96歲， 焉有能力製作系爭借據、協議書？上訴人未舉證以實其說，其 主張即難採信。
⒉系爭抵押權設定契約書上之「約定事項」並無系爭借據、協議 書之記載，而「其他約定事項」亦僅約定以支票、本票調借現 款之債權為擔保範圍，並不包括系爭借據、協議書，故系爭借 據、協議書債權顯非為系爭最高限額抵押權效力所及。㈣按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權 人於銷滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消 滅，民法第880條定有明文。查本票之時效為3年，而系爭2紙 本票，其中1紙面額400萬元本票之到期日為80年12月16日，另 1紙面額3,500萬元本票之到期日為80年12月28日，則上訴人本 應於88年底實行抵押權，竟未實行，其抵押權即因除斥期間經 過而消滅，亦有予以塗銷之必要。
㈤系爭最高限額抵押權之設定及系爭本票、借據、協議書之製作 ，均未有文字之授權，自屬無效：
⒈按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應 以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，其授與代 理權者，代理權之授與亦同；不動產物權之移轉或設定，應以 書面為之；法律行為，不依法定方式者無效，民法第531條、 第760條、第73條分別定有明文。因此，抵押權之設定，既應 以書面為之，其法律行為即應以文字為之，代理權之授與亦應 以文字為之，始符法定方式，否則，所為之法律行為自屬無效 。
⒉本件上訴人於75年間即出國至90年才回國，出國期間未與代書 甲○○見面，有關系爭2紙本票及抵押權之設定均係委任乙○ ○處理，而有關抵押權設定及本票之簽發既須以文字為之，上 訴人自須以文字授與乙○○代理及處理權始符法定方式。上訴 人及證人乙○○於94年10月26日本院訊問時自承未以文字授與 代理權及處理權，則系爭2紙本票之簽發及系爭最高限額抵押 權之設定即未依法定方式為之，自屬無效。又郭阿木係民國前 14年出生，於民國80年間已是94歲之高齡，依乙○○所述，郭 阿木並不識字，只會寫自己名字，其簽名自不可能工整，故系



爭2紙本票顯非郭阿木簽發，縱有簽發，亦係郭阿木授權他人 代理簽發，觀諸74年間郭阿木與上訴人、董以禮（以上2人均 由乙○○代理）至台北地院公證處就買賣契約所作之公證書， 其上「請求人欄」郭阿木之簽名係歪斜，與系爭2紙本票上郭 阿木之簽名不同，足見系爭2紙本票上郭阿木之簽名非其所親 為，而依票據法第120條規定，本票發票人欄係本票生效之必 要記載事項，須以文字為之始能完成法律行為，郭阿木授權他 人代理簽名自須有文字之授權始能生效。本件既無郭阿木授權 ，系爭2紙本票，甚至於74年間所簽發之本票，自均屬無效。⒊另依證人乙○○及甲○○所證，系爭借據及協議書亦係以文字 所完成之法律行為，則縱證人乙○○及甲○○所述為真（此部 分詳如後述），亦因上訴人未以文字授與代理權及處理權予乙 ○○，不符法定之方式而無效。
⒋綜上所述，系爭最高限額抵押權之設定、本票之簽發、借據及 協議書之製作均係以文字為之，惟既未以文字授與代理權或處 理權，即屬未依法定方式為之，而為無效，自有塗銷抵押權登 記之必要。
㈥系爭最高限額抵押權之設定、借據及協議書之製作違反民法禁 止雙方代理之規定，而為無效：
按代理人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為， 亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為； 法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第106條、 第71條分別定有明文。上訴人自承：系爭最高限額抵押權設定 時，其在國外，並未在場，系爭最高限額抵押權設定手續及系 爭借據、協議書之簽訂均委由乙○○辦理，其對系爭借據、協 議書之內容迄今仍不了解等語，證人甲○○於94年11月18日本 院訊問時亦證稱：「借據、協議書是我在事務所用打字的，丁 ○○、郭阿木、董以禮都沒有到場，是乙○○請我辦理抵押權 時，要我一起辦理寫協議書及借據。」、「在寫協議書時並沒 有向郭阿木、丁○○求證過。」等語，足見系爭最高限額抵押 權之設定、借據及協議書之製作，均係由乙○○1人所為，違 反民法禁止雙方代理之規定，按諸民法第71條之規定，自屬無 效，系爭最高限額抵押權登記自有予以塗銷之必要。㈦上訴人之主張與證人丙○○、乙○○、甲○○之證言不符，且 渠等所述均不實在：
⒈上訴人於本院94年10月26日訊問時雖稱：「郭阿木於七十三年 間向其借一百五十萬元，七十四年間又借二百五十萬元，合計 四百萬元，當時郭阿木就表示他沒有錢還，要將土地賣給伊及 董以禮。」等語，惟郭阿木如要將系爭土地出售予上訴人及董 以禮，則雙方應簽訂買賣契約，並辦理土地移轉登記之手續，



豈有如上訴人所述，因郭阿木係長輩，而未立即辦理過戶之理 ？再上訴人若因郭阿木是長輩，而未立即辦理過戶，則其為何 又要於8年後之82年間辦理系爭最高限額抵押權登記手續？另 郭阿木係民國前14年出生，於74年間向上訴人借款時係88歲之 高齡，而於82年間時已96年歲高齡，上訴人焉有不辦理過戶而 僅辦理設定系爭最高限額抵押權手續之理？足見上訴人所述顯 難令人置信。
⒉又上訴人於本院訊問時，先稱：郭阿木於74年1月間、80年12 月間分別簽發系爭400萬元、3,500萬元本票予伊云云，嗣經本 院提示系爭400萬元本票後，改稱：伊於75年間即出國直至90 年間才回國，出國期間係委託其岳父乙○○處理云云，前後供 述不一，自難信為真實，足見郭阿木是否簽發系爭2紙本票， 及系爭抵押權擔保範圍是否及於系爭2紙本票，均有疑義。再 郭阿木於80年間，已達94歲高齡，且不識字，以其身體狀況， 如何能簽發系爭2張字跡工整之本票？如何能於82年間以96歲 高齡辦理系爭最高限額抵押權設定之手續？又系爭最高限額抵 押權係委託代書辦理，如雙方有設定抵押以擔保系爭2紙本票 之意，系爭最高限額抵押權之存續期間豈有不自80年開始，而 自82年開始之理？
⒊另上訴人先稱：有關郭阿木設定系爭最高限額抵押權及簽發系