臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更(三)字第17號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於台灣台北監獄台北分監執行中
選任辯護人 黃國堂律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院87年度訴字第454號，中華民國88年1月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署87年度偵字第4103號）提起上訴
，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。安非他命陸包（淨重共貳拾壹點肆玖公克）沒收銷燬之；毒品之外包裝重肆點捌陸公克、分裝袋玖拾壹只沒收。所得財物新台幣參萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、鍾慶生曾於民國＜下同＞八十四年間，因施用毒品及吸用安 非他命罪，經臺灣高雄地方法院判處應執行有期徒刑三年五 月確定，於八十五年十二月二十一日假釋出獄，並依行政累 進處遇條例縮短刑期於八十七年四月二十六日因假釋期滿未 經撤銷而執行完畢，不知悔改。竟意圖營利，基於概括之犯 意，自八十七年五、六月間起至同年八月十八日止，每十五 日左右，在台北縣新莊市○○○路一一三號其所經營之「冠 群豆漿店」內，以每三公克第二級毒品甲基安非他命＜下稱 安非他命＞新台幣 (下同)五千元之價格，連續七次販賣安 非他命與黃正雄。嗣黃正雄亦因販賣安非他命於同年八月三 十日十七時四十分許，在桃園市○○路○段一一一巷八十弄 一０九號五樓住處內為警查獲＜此部分業經判決確定＞，並 供出其安非他命來源，警員即命黃正雄打電話（電話號碼（ ０二）00000000號）至甲○○經營之上開豆漿店內 ，佯稱欲購買一萬元之安非他命，甲○○不疑有他，於同日 十八時四十分許，依約攜帶欲賣給黃正雄之一包安非他命（ 重點七‧五九公克）自台北縣新莊市○○○路八十三號四樓 七六三室租住處下樓時，為埋伏之警員當場查獲而未遂，並 在身上扣得該包安非他命，甲○○隨即帶警員至其上開租住 處內，再扣得其所有安非他命五包（連同上開扣得之一包安 非他命共六包，淨重二十一‧四九公克，外包裝重四點八六 公克）及其分裝安非他命之分裝袋九十一只。
二、案經台北市政府警察局大安分局移送台灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於前揭時地被警查獲安非 他命、分裝袋之情不諱。惟矢口否認有販賣安非他命之情， 辯稱：伊僅受黃正雄所託幫忙找藥頭，由黃正雄自行與藥頭 交易，並非伊販賣安非他命與黃正雄，查獲當日，伊因黃正 雄之電話請託找藥頭，且伊亦有需要安非他命，故代為聯絡 綽號「阿三」之男子，「阿三」即拿安非他命至伊租住處， 伊除留下自己購買之份量外，伊叫「阿三」拿一萬元安非他 命給黃正雄，詎「阿三」離開後，伊隨後由租住處下樓欲前 往豆漿店時，即為警查獲，身上被查獲之毒品並非要交給黃 正雄，是伊要帶到豆漿店吸，家裡查獲之五包是向阿三買的 ，因有臭味準備退還給阿三，並非要販賣，分裝袋是豆漿店 裝醬油用；黃正雄是為求自保其所供不實云云。二、經查：
㈠被告甲○○確有連續販賣安非他命予黃正雄之事實，業據同 案被告黃正雄於警訊及檢察官偵查中供稱其向甲○○販賣安 非他命七次，每次五、六千元不等，最後一次在八十七年八 月十八日購買五千元等語（大安分局警卷第七頁、八十七年 度偵字第四一０三號偵查卷第十三、十四頁、第五十九至六 十頁）。又二人交易七次，均係由黃正雄以電話聯絡被告甲 ○○後，由其與黃正雄進行交貨、取款，從未見有其他人前 來交涉等情，亦經同案被告黃正雄於警訊、偵查中初訊及原 審調查時供述甚明在卷，並有在被告甲○○身上及其租住處 內查獲之安非他命共六包及分裝袋九十一只扣案可佐，且該 查扣之六包粉末送請法務部調查局鑑定之結果，均係甲基安 非他命，淨重二十一‧四九公克，外包裝重四點八六公克， 有該局八十七年十二月四日（八七）000000000號 檢驗通知書足憑。復參以同案被告黃正雄在其住處為警查獲 後，即打電話（電話號碼（０二）00000000號）至 甲○○經營之上開豆漿店內佯稱欲購買安非他命，被告甲○ ○旋返回前開租住處內取得一包安非他命外出時，為埋伏在 現場之警員當場查獲，其間並未發現有被告甲○○所稱藥頭 之綽號「阿三」男子在其租住處內出入等情，亦有筆錄在卷 足憑。再原審向中華電信公司新莊營運處調取被告甲○○經 營上開豆漿店內之電話通訊紀錄所載，該支電話於八十七年 八月三十日十七時四十分被告甲○○接獲黃正雄之電話後， 迄被告甲○○於同日十八時四十分為警查獲時，未有任何對 外通訊之紀錄等情，此有中華電信股份有限公司桃園營運處 查詢電話通話紀錄函復單可稽（附於原審証物袋內），益徵 被告甲○○辯稱因接獲黃正雄之電話請託，始代為聯絡藥頭
「阿三」，並要「阿三」逕將安非他命送與黃正雄，僅留下 自己購買之安非他命，伊家裡被查獲之五包安非他命是向阿 三買的，因有臭味準備退還給阿三，並非要販賣云云，純為 事後杜撰，以圖卸責之詞，不足採信。被告選任辯護人辯護 意旨稱：被告因自己要用安非他命，早在八十七年八月三十 日下午十二點多就與藥頭阿三連絡，法院僅查証當日下午十 七時四十分至十八時四十分之電話通話紀錄，而未查証八十 七年八月三十日下午十二點起至下午十七時四十分以前之電 話通話紀錄云云，惟據被告稱：查獲當日伊因黃正雄之電話 請託找藥頭，故代為聯絡綽號「阿三」男子等情，可見黃正 雄之請託電話即為當日十七時四十分警員命黃正雄所打之電 話無訛，辯護意旨所述，尚與事實不符。
㈡至同案被告黃正雄於本院前審時以證人身分應訊時翻異前供 ，改稱：安非他命是伊去甲○○家，打電話跟他朋友買，約 有三、四次，每次買五千元至一萬元，於警訊時所供向甲○ ○買安非他命等語，那是警察要伊打電話的，且警察說伊女 朋友在他們手上，要伊供出甲○○來云云。惟黃正雄所供與 其在警訊、偵查時供詞不符，況其於原審審理時仍供稱：其 與甲○○間二人交易多次，均係由黃正雄以電話聯絡甲○○ 後，由甲○○與黃正雄進行交貨、取款，從未見有其他人前 來交涉等語（見原審卷第四十二頁），又黃正雄之前亦未曾 供稱警察說伊女朋友在他們手上，要伊供出甲○○來等語， 其於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況， 於警訊時之供詞亦具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，自得為證據。顯見嗣後翻供之詞，係坦護 被告甲○○，自不足採。被告選任辯護人辯護意旨又稱：黃 正雄係因警察說伊有女朋友被控制，警察遂要伊供出甲○○ 出來，換伊女朋友回去云云，惟如前所述，此係黃正雄於本 院前審以證人身分應訊時所為翻異之供詞，尚難信與事實相 符。
㈢同案被告黃正雄於八十七年八月三十日十七時四十分許為警 查獲後，供出其安非他命係購自甲○○。經警授意黃正雄撥 打電話向甲○○佯稱欲購買一萬元之安非他命，甲○○於接 獲電話後，隨即允予出售，而於同日十八時四十分許攜帶一 包安非他命赴約，甫自租住處下樓時，即為埋伏之警員當場 查獲等情，亦據同案被告黃正雄供述明確（見大安分局警卷 第七頁反面、八十七年度偵字第四一０三號卷第六十頁）。 本案既係因被告甲○○販賣安非他命予黃正雄，為警查獲後 ，供出其來源，再由黃正雄配合警方辦案，以電話與被告約 定購買安非他命，則被告自始即有販賣安非他命之故意，警
方僅因達成犯罪之調查目的之必要，由黃正雄出面向被告購 買，藉以蒐集證據，復無違背法定程序自為法之所許。而被 告既已著手販賣行為，雖黃正雄意在協助警方辦案，無買受 之意思，惟形式上其就毒品交易之意思表示，已經一致，但 實際上無法真正完成交易，故被告此次犯行應僅論以販賣未 遂罪（最高法院89年台上字第3434號、90年台上字第7030號 、93年台上字第1704號判決意旨參照）。 ㈣又警方對同案被告黃正雄住處電話通話之監聽，卷查係由臺 灣基隆地方法院檢察署檢察官核發八七０七二０基檢革篤字 第一一六三八號（監察日期自八十七年七月二十一日至八十 七年八月十八日止）及八七０八一七基檢革篤字第三三八０ 號（監查日期自八十七年八月十九日至八十七年九月十六日 止）之通訊監察書，會同台北市警察局大安分局執行通訊監 察，嗣大安分局於八十七年十月十日搬遷，致該項監察錄音 帶未予保存，此有台北市警察局大安分局覆函及書記官電話 記錄可稽（見本院上訴卷第二七頁、五九頁），該項通訊監 察紀錄譯文於原審調查時曾提示同案被告黃正雄，而黃正雄 對該紀錄並未表示有何不實之處（見原審卷第四二頁）。同 案被告黃正雄於本院前審行準備程序時對該電話監聽譯文亦 自承伊有說如譯文所示之言語（見本院94年上訴＜二＞卷準 備程序筆錄）。雖該電話監察錄音帶已不存在，然據證人即 製作該監聽電話譯文之警員邱正平於本院前審審理時到庭證 稱：「我們是依法監聽的。監聽票是當時的偵查員申請監聽 的」、「（錄音帶呢？）當時我已經離職了，分局又搬家， 錄音帶在那裡，我不清楚，因為時間已經太久了。（譯文的 內容是否實在？）那是依據他們談論的內容製作的」等語（ 同上卷第118頁），堪認該電話監聽譯文為真實。查依通訊 監察紀錄同案被告黃正雄（Ａ；綽號白毛）與被告甲○○（ Ｂ；綽號鍾仔，其通話電話號碼：00000000）間通話內容部 分譯文記載如下：
時間：87年8月3日至8月4日
Ｂ：昨天沒跟他連絡，今天可能跟他連絡，如果連絡上，再 跟你連絡
Ａ：我今天可能下南部
Ａ：他沒有打呼叫器給我
Ｂ：明天我下去，不過我錢不夠，你多少籌一下， 時間：87年8月6日至8月7日
Ａ：鍾大，我沒時間過去
Ｂ：好
時間：87年8月7日至8月10日
Ａ：鍾仔，我白毛，我晚上沒辦法過去，明天中午再過去！ Ｂ：好，明天中午
時間：87年8月10日至8月11日
Ａ：鍾仔，我在家人家那個……有一半多了，現在還在，等 人家再送過來。
Ｂ：這樣
時間：87年8月15日至8月17日
Ａ：你回來了，我6、7點拿過去，
Ｂ：好
Ｂ：你過來，
Ａ：昨天朋友有過來，朋友禮拜三會送來，兩個大個，你用 那個來，我那個給你多少拿一點給我，剩下來……我下 午要去南部
Ｂ：有收到
Ａ：對
Ｂ：你有過來？
Ａ：有
Ｂ你晚點過來，阿國在這
時間：87年8月17日至8月18日
Ｂ：我等一下看店，有朋友跟我下去就不用，沒我再拜託你 下去
Ａ：好
Ｂ：要補牙齒也可以
Ａ：好
Ｂ：你有空嗎？不然下來一下
Ａ：好啊！我載你下去，你就留在那裡，我上來 Ｂ：朋友就上來
Ａ：我怕你有事
Ｂ：下來再商量
Ａ：我等一下過去
上開通話內容，雖未言明拿錢或取貨之對象為毒品安非他命 ，惟此無非係毒品交易者唯恐遭竊聽所用暗語，應可認定。 ㈤至同案被告黃正雄僅稱其向被告甲○○購買安非他命七次， 每次五、六千元等情，已如前述，雖所供購買價格不一，惟 本院斟酌其情節，採有利於被告甲○○之最低價格認定，即 每次五千元，併此敘明。
三、查政府對於毒品之持有、施用、轉讓、販賣等之取締甚為嚴 格，且所涉刑責亦相當嚴重，為眾所週知之事，茍被告甲○ ○無利可圖，焉有甘冒販賣毒品之重罪被查獲之風險而販賣 安非他命，本件被告鐘慶連續七次販賣安非他命予黃正雄，
且於八十七年八月三十日當日一接獲黃正雄電話即攜帶毒品 下樓，且其數量多達七‧五九公克，住處另存有毒品一三‧ 九公克之多，已超出一般供己施用之量甚多，並有九十一只 之分裝袋，足見被告甲○○確有營利之意圖而販賣安非他命 ，至為明確。
四、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定 之第二級毒品，被告甲○○非法販賣安非他命牟利，核係犯 毒品危砉防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪名。被告 甲○○最後一次犯行未遂，係犯毒品危害防制條例第四條第 五項第二項之販賣第二級毒品未遂罪，其等先後多次販賣安 非他命犯行，各時間緊接，犯意概括，所犯構成要件相同， 為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論（被告甲○○ 多次販賣行為，有既遂及未遂，仍以既遂一罪論），並加重 其刑，惟法定刑無期徒刑依法不得加重。又販賣第二級毒品 前之持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。又被告甲○○有事實欄所載之犯罪科刑執行 情形，有台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷 可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑 以上之本罪，為累犯，依刑法第四十七條規定遞予加重其刑 ，惟法定刑無期徒刑依法不得加重。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，然查①被告甲○○部分其 最後一次犯行係未遂，原判決仍論以既遂，自有未當②又毒 品危害防制條例第十九條第一項之沒收供犯罪所用之物及因 犯罪所得之財物，係強制規定，採義務沒收主義，法院無審 酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之 功用，並便於攜帶及販賣，其係供販賣毒品所用之物，至為 顯然。原判決就扣案之甲○○所有安非他命六包之外包裝四 點八六公克，並未宣告沒收，且原判決既認定被告確有販賣 安非他命之事實，惟對於被告販賣安非他命所得價款部分， 未予宣告沒收，復未說明何以毋庸沒收之理由，亦有未洽③ 原判決事實欄記被告係基於意圖牟利之概括犯意，連續為販 賣安非他命之犯行等情，惟對於被告如何係基於「牟利」之 意圖而販賣安非他命，並未敘明其所憑之證據及認定之理由 ，亦有判決不載理由之違誤。④又按無期徒刑不得加重，刑 法第六十五條第一項定有明文。毒品危害防制條例第四條第 二項罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新 台幣七百萬元以下罰金。原判決認定被告所為均犯毒品危害 防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪均應依連續 犯以一罪論並加重其刑，併依累犯之規定加重其刑，惟均就 其中法定刑為無期徒刑部分仍予加重，於法亦屬違誤。被告
上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無可 維持，應由本院就被告部分予以撤銷改判，茲審酌被告前有 吸用安非他命之犯罪紀錄，甫執行完畢，又涉有本件連續販 賣安非他命犯行，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、 犯後態度等一切犯罪相關情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，以資懲儆。至被告犯罪所得之財物，其連續七次販賣安非 他命與黃正雄，每次五千元，共得財物現金三萬五千元，應 依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。扣案之被告所有安非他命六包（淨重共二十一‧四九公克 ），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應沒 收銷燬之；毒品之外包裝四點八六公克，應依毒品危害防制 條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另在其租住處內查獲 之分裝袋九十一只，被告雖辯稱係其經營之豆漿店使用之醬 油袋，並非分裝安非他命所用云云，然查，系爭扣案之分裝 袋規格、型式與被告住處內查獲之安非他命包裝袋相同，況 該分裝袋之體積及重量均甚輕微，並不佔空間，且一般豆漿 店使用分裝袋之數量及頻率亦屬頻繁多量，被告竟未將上開 使用頻繁且不占空間之分裝袋留在豆漿店備用，而大費周章 ，將部分之分裝袋帶回租住處內放置，衡與常情相違，顯難 採信，足證上開分裝袋應係被告在其租住處內分裝安非他命 以供販賣所用之物，其上開辯解，純為飾卸之詞，不足採信 ，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。 至其餘在被告租住處內查獲之不明粉末一瓶，經送請鑑定之 結果，未發現任何海洛因、嗎啡、大麻、古柯鹼及甲基安非 他命等毒品成份，有卷附上開法務部調查局之檢驗通知書可 稽，依法自不得沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日 刑事第二十庭 審判長法 官 尤 豐 彥 法 官 張 明 松 法 官 吳 鴻 章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏 淑 娟
中 華 民 國 95 年 4 月 10 日毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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