臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第976號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在台灣台北分監執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院94年度訴字第1726號，中華民國95年1月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第4154號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣桃園地方法院。
理 由
壹、本件公訴意旨略以：被告甲○○前因違反毒品危害防制條例 、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院先後以 九十二年度易字第一二八二號、九十二年度簡字第一三二六 號判決判處有期徒刑五月、三月確定，嗣經裁定應執行有期 徒刑六月確定，並於民國九十三年一月九日易科罰金執行完 畢。又曾因施用毒品案件，經上開法院裁定送觀察、勒戒後 ，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制 戒治，於八十八年五月二十日停止強制戒治，停止強制戒治 中付保護管束，於同年十一月二十六日保護管束期滿；復再 因施用毒品案件，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正施行而釋放 。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於九十四年五月二十六日晚間八時三 十分許採尿回溯前二十六小時及九十六小時內之某時，在臺 灣地區不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命各一次，為警於下午三時許在台北縣土城市 ○○○路四段五十四巷三號八樓查獲，因認被告涉犯毒品危 害防制第十條第一項施用第一級毒品、同條第二項施用第二 級毒品罪嫌云云。
貳、本件原審以：
一、被告甲○○前於九十三年六月下旬某日起至同年十一月四日 二十時十分為警逮捕前某時止，連續施用第一級毒品海洛因 多次及第二級毒品安非他命多次，經本院於九十四年三月八 八日判決連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1年，又 連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑十月，定應執行有 期徒刑一年六月，於九十四年三月三十一日確定在案。又本 案起訴犯罪時間係自九十三年六月間某日起，其中至九十三 年十一月四日二十時十分為警逮捕前某時止之連續施用第一 級毒品海洛因犯行、連續施用第二級毒品安非他命犯行，與
前案判決事實欄所載係同一事實，且其後至九十四年三月八 日前開判決宣判日止之其他時段連續施用第一級毒品海洛因 、連續施用第二級毒品安非他命之犯行，乃係基於同一概括 犯意為之，屬連續犯之裁判上一罪關係，且均係於前案最後 事實審宣示判決前所犯，自為前案確定判決效力所及，前案 既經判決確定，本案就被訴九十三年六月間某日起至九十四 年三月八日止之施用毒品犯行即應為免訴之判決云云。二、另以本件被告前因施用毒品案件，於八十八年間經台灣板橋 地方法院以裁定觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，並 裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年五月二十日停 止強制戒治，於停止戒治中付保護管束，於八十八年十一月 二十六日保護管束期滿未經撤銷強制戒治，視為強制戒治期 滿而執行完畢。其後再因施用毒品案件，經台灣板橋地方法 院以九十二年度毒聲字第九四０號裁定執行強制戒治，並經 上開檢察署檢察官提起公訴；上開刑案部分經台灣板橋地方 法院以九十二年度易字第一二八二號判決判處有期徒刑五月 確定，上開強制戒治則自九十二年四月二十二日開始執行， 原定於九十三年四月二十一日期滿執行完畢，惟於九十三年 一月九日因毒品危害防制條例修正而免除戒治，並自是日起 接續執行上開刑案徒刑（前因槍報彈藥刀械管制條例案件， 經台灣板橋地方法院以九十二年度簡字第一三二六號判處有 期徒刑三月確定，嗣經與上開施用毒品案件合併定應執行之 刑為有期徒刑六月），迄九十三年七月十九日縮刑期滿執行 完畢。本件公訴意旨所指就被告九十四年三月九日起之連續 施用第一、二級毒品犯行，其施用毒品之時間，與前次「觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」即八十八年十一月二十 六日（第一次強制戒治執行完畢之時間），顯已相距逾五年 ，依毒品危害防制條例第二十條第三項規定，檢察官應聲請 裁定被告執行觀察、勒戒，其逕行提起公訴，起訴程序明顯 違背規定，自應諭知不受理判決。至被告雖自九十二年四月 二十二日執行第二次強制戒治，而於九十三年一月九日因毒 品危害防制條例修正而免除戒治出戒治所，然其戒毒療程係 因法律另有規定而中斷，並非完成治療而釋放出所，自不能 認為是毒品危害防制條例第二十三條第二項之「觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放」，無從以之作為計算五年內是否 再犯之依據。從而，認此部分施用第一、二級毒品犯行之起 訴程序違背規定，而不經言詞辯論，逕為不受理之判決云云 。
參、公訴人之上訴意旨略以：
一、按刑事訴訟法第二百四十六條（現行法第二百六十七條）規
定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指 已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有牽連 關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，從未起訴之部分應 構成犯罪，根本上既不生牽連關係，即無一部效力及於全部 之之餘地（最高法院三十七年特覆字第三七二二號判例意旨 可資參照）。
二、原審認定本署起訴被告甲○○於民國九十四年五月二十六日 為警採尿時起回溯二十六小時及九十六小時內某時許，施用 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，因被 告於九十三年一月九日法律修正而免除戒治出戒治所，非屬 毒品危害防制條例第二十三條第二項之「觀察，勒戒或強制 戒治執行完畢釋放」，無從以之作為計算五年內是否再犯之 依據，又回溯被告前次強制戒治期滿八十八年十一月二十六 日，已逾五年，依法應聲請裁定執行觀察、勒戒，故認起訴 程序違背規定而諭知不受理判決，固非無見。然起訴部分原 審諭知不受理，已無裁判上一罪之關係，原審竟就併案審理 部分，一併諭知免訴（臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度 核退毒偵一八四五號）及不受理（臺灣板橋地方法院檢察署 九十四年度核退毒偵第一八八九號、九十五年度毒偵二五二 號），其認事用法，顯與前開法律規定及說明有違。三、公訴檢察官雖於原審九十五年一月十六日準備程序就本係起 訴概要及移送併案審理犯罪事實，一併更正為被告基於於施 用第一級毒品之概括犯意，自九十三年六月間某日起至九十 四年十一月八日十二時三十六分為警採尿回溯二十六小時某 時許止，在臺北縣汐止市某處及臺北縣板橋市○○街一三八 巷十三號前車內連續施用海洛因多次，又被告基於施用第二 級毒品之概括犯意，自九十三年六月間某日起至九十四年十 一月八日十二時三十六分為警採尿回溯九十六小時內某時止 ，在上址連續施用安非他命多次，然此更正係以併案犯罪事 實為審判效力所及為前提，其效力僅足使法院注意，尚非直 接擴張起訴犯罪事實及於併案犯罪事實。
四、被告固因法律修正而於九十三年一月九日因法律修正而釋放 ，係立法者簡化施用毒品犯罪者之刑事處遇程序，再觀諸立 法理由：「現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不 起訴處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或強制戒治 人出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品 ，若非屬再犯，顯不合理，．．．，爰將再犯之界定時點修 正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。」， 可知立法意旨重在受觀察、勒戒人或強制戒治人釋放出所， 是本件被告既因法律修正而無必要再付戒治而於九十三年一
月九日釋放出所，依立法意旨應訊已符合毒品危害防制條例 第二十三條第三項觀察、勒戒或強制戒治執類完畢釋放規定 ，被告於前開強戒治執行完畢五年內之九十四年五月二十六 日為警採尿時起回溯二十六小時及九十六小時內某時許，施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，自 應提起公訴。準此，原審適用法律既有上述之違法，自難認 原判決妥適，請撤銷原判決，乃為適當之判決云云。肆、本院查：
一、本件公訴人原起訴意旨所指被告施用第一級及第二級毒品之 行為時間為九十四年五月二十六日晚間八時三十分許採尿回 溯前二十六小時及九十六小時內之某時，各施用第一級毒品 及第二級毒品各一次；原審既對該等犯行為公訴不受理之諭 知，則其餘移送併案審理部分，應己無裁判上一罪之關係， 自不得再予審究，惟原審卻就移送併案審理部分，分別為免 訴或為公訴不受之判決，顯有未當。
二、再者，原審就移送併案審理部分，即台灣板橋地方法院檢察 署九十四年度核退毒偵字第一八四五號、第一八八九號、九 十五年度毒偵字第二五二號，均一併認為均經公訴人提起公 訴，亦有誤會。
伍、本件原判決有上開可議之處，公訴人之上訴意旨亦執此指摘 原判決不當，為有理由，應由本院將之撤銷，發回原審法院 另為妥適之裁判，並不經言詞辯論為之。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百 七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日 刑事第三庭審判長法 官 許國宏
法 官 林銓正
法 官 許增男
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 葉金發
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日