臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1017號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院
，94年度訴字第2629號，中華民國94年12月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第4843號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第二級毒品暨定執行刑部分撤銷。甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重叁拾叁點柒公克，沒收銷燬之；包裝塑膠袋總重肆點肆壹公克、夾鏈袋伍個，均沒收。其餘上訴駁回。
上開撤銷改判所處之刑與駁回上訴部分，應執行有期徒刑壹年肆月。扣案之第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重叁拾叁點柒公克，沒收銷燬之；包裝塑膠袋總重肆點肆壹公克、夾鏈袋伍個均沒收。
事 實
一、簡澤洲曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十九年 度毒聲字第一九五九號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品 傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十九年八月十 八日以八十九年度毒偵字第二四九七號不起訴處分確定。又 因施用毒品案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第五八一 七號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院 以八十九年度毒聲字第六一六三號裁定令入戒治處所施以強 制戒治一年，戒治期滿三個月後，成績評定為合格，復經原 審法院以九十年度毒聲字第二一○九號裁定停止戒治，所餘 期間交付保護管束，於九十年十月二十四日保護管束期滿戒 治完畢，經移轉管轄後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 以八十九年度毒偵字第三四七○號聲請簡易判決處刑，經臺 灣臺北地方法院以八十九年度簡字第一五六八號判決判處有 期徒刑五月確定，於九十二年四月十四日執行完畢（自九十 一年四月四日入監，其中九十一年七月十七日至九十二年二 月二月二十日執行強制戒治）。又因施用毒品案件，經臺灣 宜蘭地方法院以九十一年度毒聲字第三九三號裁定令入戒治 處所施以強制戒治一年，戒治期滿三個月後，成績評定為合 格，復經該院以九十二年度毒聲字第九三號裁定停止戒治， 於九十二年二月二十日出戒治所，所餘期間交付保護管束， 於九十二年七月十六日保護管束期滿戒治完畢；並經臺灣宜 蘭地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第四五四號提
起公訴，經臺灣宜蘭地方法院以九十一年度易字第三○四號 判決判處有期徒刑八月確定，甫於九十三年三月二十八日執 行完畢（構成累犯）。明知海洛因、甲基安非他命經毒品危 害防制條例列為第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟 於九十二年七月十六日強制戒治執行完畢釋放後五年內，即 九十四年八月二十四日傍晚某時，在臺北縣永和市某餐廳內 ，將海洛因摻入香菸內，點燃後吸食煙霧，施用第一級毒品 海洛因一次。另基於施用第二級毒品甲基安他命之概括犯意 ，自九十三年五月間起至九十四年八月二十五日十三時許， 在其位於桃園縣桃園市○○○○街七十四號四樓之二住處內 ，最後一次在所有之車號ＡＧ－０６９０號自小客車停放於 臺北縣土城市○○路時，將甲基安非他命置於吸食器內，下 以打火機燒烤，吸食煙霧，連續施用第二級毒品甲基安非他 命多次。嗣於九十四年八月二十五日十六時二十五分許在臺 北縣板橋市○○路三七○號「嘉時多汽車修護廠」為警查獲 ，扣得其所有供施用之第二級毒品甲基安非他命九包（合計 驗前毛重三十八點一七公克，驗餘安非他命淨重三十三點七 公克，包裝塑膠袋重四．四一公克）、所有供包裝第二級毒 品甲基安非他命之夾鏈袋五個。
二、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告簡澤洲未於本院審理時到庭陳述，惟其於原審 偵審時對於上揭犯罪事實坦承不諱，為警查獲時採集尿液送 驗結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股 份有限公司九十四年九月二十日濫用藥物尿液檢驗報告書一 份在卷可稽。扣案之透明晶體九包，經送內政部警政署刑事 警察局鑑定，驗前總毛重為三十八點一七公克，包裝塑膠袋 總重為四點四一公克，（驗前淨重為三十三點七六公克）， 取零點零六公克鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分， （驗餘淨重為三十三點七公克），有偵查卷第61頁所附之該 局九十四年十月二十一日刑鑑字第○九四○一四六三六一號 鑑定書可稽（該鑑定書載為驗餘淨重17．80公克，係誤載， 應更正為33．7公克）。被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺 北地方法院以八十九年度毒聲字第一九五九號裁定送觀察勒 戒，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官於八十九年八月十八日以八十九年度毒偵字第二四九七 號不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經原審法院以八十 九年度毒聲字第五八一七裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒 品傾向，經原審法院以八十九年度毒聲字第六一六三號裁定
令入戒治處所施以強制戒治一年，戒治期滿三個月後，成績 評定為合格，復經原審法院以九十年度毒聲字第二一○九號 裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，於九十年十月二十 四日戒治期滿執行完畢，後經臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官以八十九年度毒偵字第三四七○號聲請簡易判決處刑，經 臺灣臺北地方法院以八十九年度簡字第一五六八號判決判處 有期徒刑五月確定。又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法 院以九十一年度毒聲字第三九三號裁定令入戒治處所施以強 制戒治一年，戒治期滿三個月後，成績評定為合格，復經該 院以九十二年度毒聲字第九三號裁定停止戒治，於九十二年 二月二十日出戒治所，所餘期間交付保護管束，於九十二年 七月十六日保護管束期滿戒治完畢，並經臺灣宜蘭地方法院 檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第四五四號提起公訴，經 臺灣宜蘭地方法院以九十一年度易字第三○四號判決判處有 期徒刑八月確定，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十九 年度毒偵字第二四七九號不起訴處分書、同署檢察官八十九 年度毒偵字第三四七○號聲請簡易判決處刑書、臺灣宜蘭地 方法院檢察署檢察官起訴書、本院被告前案紀錄表各一份附 卷可按，被告於強制戒治執行完畢五年內再犯本件施用毒品 犯行，堪予認定。
二、按海洛因、甲基安非他命經毒品危害防制條例列為第一級、 第二級毒品，不得施用、持有，被告簡澤洲於強制戒治執行 完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品犯行，核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、第 十條第二項施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告數次施用第二級毒品犯 行，時間緊接、構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之 ，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以一罪，被告所犯上 開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有事實 欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表一份 可按，被告於受有期徒刑執行完畢五年以內，再犯本件有期 徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依刑法第四十七條規定， 加重其刑。
三、原審就被告施用第二級毒品部分，因而予以論罪科刑，固非 無見。惟查包裝第二級毒品之塑膠袋重4．41公克有如鑑定 書所載，原判決主文就此部分漏未宣告沒收，自有未洽。（ 原判決僅宣告沒收銷燬安非他命驗餘淨重33．7公克）；又 鑑定機關己將安非他命毒品與包裝塑膠袋分離，原判決於理 由三認包裝塑膠袋難與毒品析離，一併諭知沒收銷燬，亦有
可議。被告上訴狀僅表明不服原判決，未具理由，雖其此部 分上訴核無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將 之連同定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告施用第二級 毒品之時間甚長及其犯後坦承等一切情狀，量處有期徒刑柒 月。扣案之甲基安非他命，驗餘淨重三十三點七公克，為查 獲之第二級毒品，業如前述，依毒品危害防制條例第十八條 第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。包裝毒 品之塑膠袋重4．41公克，為便於毒品攜帶及防潮所用之物 ，係被告供犯罪所用之物，應依毒品條例第十九條第一項之 規定宣告沒收。另夾鏈袋伍個為被告所有，供包裝第二級毒 品甲基安非他命，以利施用第二級毒品所用之物，業據被告 供認在卷，此係一般日常用品，非專用施用毒品之器具，依 刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
四、被告施用第一級毒品部分，原審同此事實認定，依毒品危害 防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，刑法第十一條 前段、第四十七條之規定，審酌被告施用毒品之次數及犯罪 後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑拾月。其認事用法， 核無違誤，量刑亦甚妥適。被告此部分上訴未附理由，空言 指摘原判決此部分不當，核無理由，應該駁回。被告上訴駁 回部分所處之刑與撤銷改判所處之刑定其應執行刑為有期徒 刑壹年肆月。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、第23條第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 21 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 張正亞 法 官 陳榮和第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。第二級毒品罪部分不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 劉麗芬
中 華 民 國 95 年 4 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1、2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。