臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第142號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現在臺灣台北監獄執行中）
指定辯護人 黃秋雄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院91
年度訴字第1655號，中華民國92年2月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第10379號），提起上
訴，判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年。扣案之海洛因柒包（驗餘總淨重陸點壹公克）沒收並銷燬之。扣案之前開毒品之外包裝（重貳點貳肆公克）、門號0000000000號行動電話壹具、研磨器壹組、電子磅秤壹個及分裝湯匙參支均沒收。販賣第一級毒品所得財物新台幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條 例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三月，於同年十 月六日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，竟意圖營利，並基 於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於：⑴九十一年 六月一日上午九時許；⑵同日晚上二十二時許；⑶同年月二 日上午十一時許；⑷同日晚上二十時許；⑸同年月三日上午 十時許；⑹同日下午十五時許；⑺同年月四日凌晨三時許； ⑻同日上午十時許及⑼同日下午十九時許，或由蔡名兆以其 住處電話（０三）0000000號，撥打甲○○所有之0 000000000號行動電話（第⑵、⑷、⑹、⑺、⑻及 ⑼次），或由蔡名兆事先以不詳方式與甲○○取得聯絡（第 ⑴、⑶、⑸次），雙方約定至桃園縣八德市○○街二一一巷 八弄十三號甲○○住處或附近路旁交易，由甲○○每次各以 一包新臺幣（下同）一千元之價格，連續販賣第一級毒品海 洛因一包予蔡名兆九次，其中第⑺、⑼次，因蔡名兆沒錢而 暫時積欠。嗣蔡名兆於九十一年六月四日二十二時三十分許 蔡名兆在桃園縣八德市○○路與廣福路口為桃園縣警察局大 溪分局南雅派出所警員胡邦彥、何肇乾等查獲，並扣得其於 當天晚上十九時許向甲○○購買之海洛因一包（驗餘淨重０ ．一八公克），蔡名兆並供出上開購買毒品之來源，旋在警 方授意下，於同日晚上二十三時二十五分許以警員何肇乾使 用之0000000000號行動電話撥打甲○○前開00
00000000號行動電話，表示欲向甲○○購買二千元 之東西（即海洛因），雙方即約定在桃園縣八德市○○路一 段一三四號前交貨，迨同日晚上二十三時三十分許，甲○○ 駕駛其表哥莊任增之配偶許雯雅所有車號二Ｈ─五六六八號 自用小客車，搭載其女友林美欣及莊任增至上址等候，欲與 蔡名兆交易時，為在場埋伏之警員查獲而未遂，並在該車內 手煞車旁甲○○所有之黑色小皮包內查獲其所有供販賣兼供 其自己施用之海洛因五包及前開0000000000號行 動電話手機；嗣於翌（五）日凌晨一時許，甲○○再帶同警 員至前開仁和街其住處，扣得其所有供販賣兼供其自己施用 之海洛因二包（連同前開海洛因五包，合計七包，驗餘總淨 重為六．一公克，毒品外包裝重二．二四公克）及其所有用 以研磨海洛因及供分裝秤重俾利販買之電子秤一個、湯匙三 支（另在前開小客車及其住處扣得與本案無關之第二級毒品 安非他命八包、ＦＭ２十顆及吸管二支，該部分由檢察官另 案處理）。
二、案經桃園縣警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查證人蔡名兆於 原審之證詞雖與其於警詢時及九十一年六月十九日檢察官偵 查中之供詞不符，惟其於原審之證言先後不一（詳如後述） ，且與被告之供詞矛盾，應屬袒護被告之詞，是以其先前於 警詢之陳述具有較可信之必要特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，自得為證據。
二、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，九十 二年九月一日施行之修正刑事訴訟法第一百五十八條之三已 定有明文。本件證人蔡名兆於九十一年六月五日、九十一年 六月二十八日檢察官偵查中之供述，均未經合法具結，依前 開規定，其證言自不得作為證據。
三、按所謂「陷害教唆」，係指司法警察（包括司法警察官）對 於原不具犯罪故意之人加以設計教唆，使其萌生犯意而實施 犯罪，進而利用其實施犯罪而加以逮捕偵辦者而言。若係對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其 暴露犯罪事證，而加以逮捕偵辦者，則屬刑事偵查技巧上所 稱之「釣魚」，而非「陷害教唆」。前者（陷害教唆）因違
反憲法對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度 ，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料 ，固不具有證據能力；但後者（釣魚）則純屬刑事偵查犯罪 之技巧，且因犯罪者原已犯罪或具有犯罪之意圖，警方僅係 運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性，故依此所得之證據，並非不具有證據能力。查本 件證人蔡名兆為警查獲後，在警方授意下以警員何肇乾之0 000000000號行動電話與購毒來源即被告進行毒品 交易，被告接獲電話後隨時攜帶毒品前往約定地點欲行交易 ，足見被告原已具有犯罪故意，是以警方運用設計引誘之技 巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，揆諸前開說明，依 此所得之證據，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認有前開犯行 ，辯稱：伊並未販賣海洛因給蔡名兆；至警訊筆錄是警察自 己記載，當時警察恐嚇說要扣留伊表哥莊任增之車輛，並將 伊帶到一個小房間裡面刑求，用電擊棒電伊之手臂云云。二、經查：
(一)證人蔡名兆於前開時地，向被告購買第一級毒品海洛因九次 ，每次均一小包，價錢均為一千元，嗣蔡名兆於九十一年六 月四日二十二時三十分許在桃園縣八德市○○路與廣福路口 為桃園縣警察局大溪分局南雅派出所警員胡邦彥、何肇乾等 查獲，並扣得其當晚十九時許向被告購買之海洛因一包（驗 餘淨重○．一八公克），蔡名兆在警方之授意下，於同日二 十三時二十五分許以警員何肇乾使用之000000000 0號行動電話撥打被告前開行動電話，佯欲向被告購買二千 元之海洛因（電話稱東西），雙方並約定在蔡名兆住處巷口 處交貨等情，業據證人蔡名兆於警訊時證稱：「甲○○總共 販賣海洛因給我九次時間、地點各為：第一次：九十一年六 月一日早上九時零分於桃縣八德市○○街二一一巷八弄時三 號一樓房間內向甲○○購買海洛因一小包新台幣一千元。第 二次：九十一年六月一日晚上二十二時零分於桃縣八德市○ ○街二一一巷八弄時三號一樓房間內向甲○○購買海洛因一 小包新台幣一千元。第三次：九十一年六月二日早上十一時 零分在桃縣八德市○○街二一一巷八弄時三號一樓房間內向 甲○○購買海洛因一小包新台幣一千元。第四次：九十一年 六月二日下午二十時零分於桃縣八德市○○街二一一巷八弄 時三號一樓房間內向甲○○購買海洛因一小包新台幣一千元 。第五次：九十一年六月三日早上十時零分在桃縣八德市○
○街二一一巷八弄時三號一樓房間內向甲○○購買海洛因一 小包新台幣一千元。第六次：九十一年六月三日下午十五時 零分在桃縣八德市○○街二一一巷八弄時三號一樓房間內向 甲○○購買海洛因一小包新台幣一千元。第七次：九十一年 六月四日凌晨三時零分在桃縣八德市○○街二一一巷八弄時 三號一樓房間內向甲○○購買海洛因一小包新台幣也是一千 元，但這次我先跟甲○○欠著，錢沒有給他。第八次：九十 一年六月四日早上十時零分在桃縣八德市○○街二一一巷八 弄時三號一樓房間內向甲○○購買海洛因一小包新台幣一千 元。第九次：九十一年六月四日下午十九時零分在桃縣八德 市○○○○○街口向甲○○購買海洛因一小包也是新台幣一 千元，但這次也是先跟甲○○欠著，錢沒有給他。總計我就 是向甲○○購買九次海洛因，七次有給他錢，總計七小包海 洛因花了我新台幣七千元，兩次沒給他錢，尚欠甲○○海洛 因二小包的貨款二千元。」等語（見九十一年度偵字第一０ 三七九號偵卷第六至九頁）；於九十一年六月十九日檢察官 偵查中具結證稱：「（如何認識林？）今年五月初才認識， 之前有一點認識，大約一、二年前常在撞球場碰見，直至今 年五月初透過朋友介紹才較熟。」、「（如何知道林販毒？ ）去找林，在他家在仁和街，看到他有海洛因，數量蠻多， 看到他各分成一小包，便知他在賣毒品。我第一次去他家就 買毒品，我說要一千元，他就拿給我，我記得那天是禮拜二 的晚上。」、「（第一次向他買是何情形？）第一次向他買 ，不是去他家，是用電話聯絡，聽朋友說他有在販毒，時間 應該是六月初。花了一千元，在他家附近拿貨，第一次買因 不熟不可能去他家，剛講去他家看到毒品應是最後一次買毒 品。再外向他拿約三、四次，後來都去他家買。每次買一千 元，大約共買過八、九次，幾乎每天買一次毒品，也有過一 天買二次。」等語（見九十一年度偵字第一０三七九號偵卷 第五○頁）。
(二)被告於警訊時亦供稱：「我有販賣毒品給蔡名兆。蔡名兆綽 號荔枝。荔枝打電話給我要買毒品，先約好時間、地點、需 要毒品的數量後再進行交易。我販賣毒品海洛因給蔡名兆， 蔡名兆都是打我的行動電話0000000000約定好再 交易。交易多數是在我現住地八德市○○街二一一巷八弄十 三號交易，每次交易金額均為新台幣一千元整，海洛因毒品 一小包含袋毛重零點二公克。一手交錢一手交貨。」、「我 共犯賣毒品海洛因九次給蔡名兆。第一次九十一年六月一日 早上九時在住所販賣海洛因一千元。第二次九十一年六月一 日晚上二十二時在住所販賣海洛因一千元。第三次九十一年
六月二日早上十一時在住所販賣海洛因一千元。第四次九十 一年六月二日晚上二十時在住所販賣海洛因一千元。第五次 九十一年六月三日早上十時在住所販賣海洛因一千元。第六 次九十一年六月三日下午十五時在住所販賣海洛因一千元。 第七次九十一年六月四日凌晨三時在住所販賣海洛因一千元 ，但蔡名兆一千元尚未付錢。第八次九十一年六月四日早上 十時在住所販賣海洛因一千元。第九次九十一年六月四日晚 上十九時在八德市○○路○○街口販賣海洛因一千元。蔡名 兆同樣一千元尚未付錢。」等語（見九十一年度偵字第一０ 三七九號卷第十四頁反面及第十五頁正面）。雖被告於偵訊 及原審審訊時抗辯係警方以刑求或脅迫等不正當方法取供， 並稱：「他（即證人何肇乾）一開始在大辦公室問我有沒有 賣，我說沒有，他問我說是不是不服氣，叫我過去，我就跟 他進去那間小房間裡面，他就拿電擊棒電我，打我後腦勺， 說不承認沒有關係，等一下要扣留那輛車，說我利用那輛車 販賣毒品，是販毒工具，且是三個人一起移送，渠如此才承 認」云云（見原審卷第一五一頁）。而證人即被告女友林美 欣於原審同日審訊時亦證稱：「他（即被告）說警察打他。 （如何打他？）他被帶出去別的地方製作筆錄，後來又被帶 到同一個房間，他說警察拿東西打他」云云（同上審卷第一 五九頁）。惟查：
⑴證人何肇乾於原審及本院前審調查時證稱並未對被告刑求或 有脅迫等非法取供情事（見原審卷第一四九、一五二頁、本 院前審九十二年五月三十日訊問筆錄），且原審向台灣桃園 看守所調閱被告於九十一年六月五日入所時之健康檢查表， 被告亦自述表明：「我無內、外傷」，該所檢查人員經目視 檢查亦無外傷等情，有該所九十一年十二月二十四日桃所憲 衛字第０九一００００八四一號函檢附之內外傷紀錄表及健 康檢查表影本各一份存卷可稽，是以被告辯稱遭警員何肇乾 刑求云云，已難謂有據。
⑵被告於檢察官初次偵訊時雖陳稱「有遭刑求」，惟亦供稱： 「但傷消掉了」等語。但查被告係九十一年六月五日凌晨三 時許遭警帶回初訊，然因拒絕夜間訊問，乃自同日上午七時 十分開始正式訊問，並於同日晚上二十時十五分許移送檢察 官偵訊，有警訊筆錄及偵訊筆錄在卷可稽。則自警訊開始至 偵訊開始僅歷經十三、四小時，被告如於警訊前遭「電擊棒 電擊及打後腦勺」而受傷，其傷勢自不可能如此快速「消掉 （失）」。
⑶被告於原審中供稱：「．．．我們三人都被隔離製作筆錄． ．，我女友是在他們辦公室裡面製作筆錄。（你如何知道，
你是否在房間裡面有看到你女友在外面製作筆錄？）有（見 原審卷，第一五二頁）」，核與證人何肇乾證述：「我不可 能刑求他，那間槍櫃室的門，上面壓克力是透明的，且該房 間是大門進出，分組上下大家經過都會看的很清楚」等情節 相符（同上審卷第一五二頁），足見被告及其女友林美欣均 可看見彼此之應訊情形，則警員何肇乾豈有冒遭林美欣發覺 之危險，以電擊棒電擊或持以毆打被告頭部之可能。況證人 林美欣均未實際親見或聽聞到被告被刑求之情形，而係供稱 ：「他（指被告）說警察打他」、「（何處被打及何處會痛 ）「我不知道，我沒有問他」等語（同上審卷第一五九、一 六０頁），衡情彼等於案發時係男女朋友關係，且依其二人 所述，被告幾乎每天晚上於女友林美欣下班時均會前往接送 ，足見二人關係密切、良好，乃證人林美欣知悉被告遭警打 傷，對於被告何處受傷及何處會痛，均未曾詢問，豈非與常 情有違。再被告於原審供稱：扣案之海洛因及研磨器、電子 秤、湯匙等物品係伊所有，且伊在住處研磨、分裝海洛因之 事均未讓林美欣看見，林美欣應係在外面看過蔡名兆，而非 蔡名兆前往伊住處拿取海洛因時看到等語（同上審卷第一六 五至一六七頁）；惟證人林美欣於偵訊及原審調查時卻證稱 ：「前開物品均係『奶罩』（即蔡名兆）的，在案發四、五 天那次到被告住處，有看到『奶罩』在房間分裝，也有看到 他用研磨器在磨海洛因」云云（同上偵卷，第一五七、一五 八頁），與被告前開供詞矛盾，更見證人林美欣前開所述， 均係迴護被告之詞，委不足採。
⑷按刑事訴訟法第一百條之二雖有準用同法第一百條之一規定 ，即司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續 錄音；必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄 者，不在此限。然考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信 力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人 對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相 符。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非 出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊 問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌瑕疵，仍難 謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院九十二年台上字第 二四一一、二三０六號裁判意旨參照）。查被告雖辯稱係遭 警方以不正當方法取供，然經前開調查結果，並無任何跡證 可循，且被告係與女友林美欣、表哥莊任增一同到案，非只 一人，而其陳述遭警方刑求之過程有違常理，有如前述，且 事後仍在筆錄上簽名按捺指印以為確認，自難採信其警訊筆 錄非任意性之辯解，仍認上開警訊筆錄係出於被告之自由意
識為之。況被告於警訊中之自白，與證人蔡名兆於警訊、第 一、二次偵訊中及證人胡邦彥、何肇乾於原審中證述之情節 大致相符，並有現場照片、被告電話通聯紀錄附卷及相關販 毒所用物品扣案為佐（詳如後述），堪認與事實相符。是雖 本院前審勘驗警詢錄音帶結果：一、筆錄內容與錄音帶相符 ，錄音應係按照筆錄內容所朗讀。二、錄音長度約四十二分 鐘」，有本院前審九十二年六月九日勘驗筆錄在卷為憑，固 見本案警詢時係由警員了解案情後，先製作警訊筆錄，再由 雙方複誦錄音，而非於詢問時全程連續錄音，致詢問程序不 無瑕疵，仍難謂無證據能力，附此敘明。
(三)查證人蔡名兆使用之市內電話為「（０三）0000000 號」，有前開警訊筆錄被訊人欄上之記載可稽；被告使用之 行動電話號碼則為「0000000000號」，亦為其所 自承，並經證人林美欣、莊任增證實無誤（見偵查卷第三八 頁正背面、第三九頁背面）。而前開（０三）000000 0號電話分別於：①九十一年六月一日二十二時九分五十秒 ；②同年月二日二十時二十分三十一秒；③同年月三日十五 時十八分五十三秒、四十四分二十六秒及五十四分四十秒； ④同年月四日凌晨三時二十四十六秒、四十三分四十五秒及 四十四分二十一秒；⑤同年月四日九時十七分四十一秒；⑥ 同年月四日十八時四十七分二十二秒，與被告前述0000 000000號行動電話有通話情形，亦有該000000 0000號行動電話通聯紀錄在卷可考（偵查卷第五七至五 九頁）。前開通話時間均與證人蔡名兆於警訊中所述第⑵、 ⑷、⑹、⑺、⑻及⑼次向被告購買海洛因之時間相近，而該 通聯記錄係檢察官於九十一年六月十三日向和信電訊股份有 限公司調取，於同年月十九日由該公司列印，有和信電訊股 份有限公司函可稽（偵查卷第五五頁）。是本件九十一年六 月五日凌晨製作證人蔡名兆警訊筆錄時，承辦警員顯然無法 得知證人蔡名兆與被告間之聯絡情形，故證人蔡名兆於警訊 中供稱以撥打被告前述行動電話聯絡購買海洛因等語，應係 據實而為陳述，自非杜撰。
(四)證人蔡名兆為警查獲後，在警方授意下以警員何肇乾之00 00000000號行動電話與購毒來源即被告甲○○進行 毒品交易等情，已據證人胡邦彥及何肇乾證述無異（見原審 卷第八六、八九頁、第一四九至一五０頁），並有前開電話 通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第五九頁）。雖證人蔡名兆供 稱：「（林（峰慶）是你帶警逮捕？）是，我幫警約林（峰 慶），警要我電聯林（峰慶），欲向林（峰慶）買毒，我稱 要買二千元」、「（如何跟被告說？）我跟他說我沒有東西
，問他有無東西（台語），他說有，我說我要二千元的東西 ，請他帶到我家巷子口那邊，他說好。（約幾分鐘後見面？ ）我忘記了，但滿快的」等語（見偵查卷第三七頁、原審卷 第八八頁），話語中並無明確之「購買」、「海洛因」等字 眼；惟毒品買賣本屬風險極大之事，當事人間自然不可能明 言。而參諸被告於接獲電話不久，即攜帶著超出個人吸用量 之海洛因毒品五包外出赴約，顯示證人蔡名兆係為向被告購 買毒品，且彼等均了解所欲交易者為「分量二千元之第一級 毒品海洛因」無誤，且二人間先前應有多次交易之經驗，否 則被告對證人蔡名兆當不致有相當程度之信賴，且僅依證人 蔡名兆前開電話內容即前往與證人蔡名兆交易。由此亦可佐 證被告於警訊中自白及證人蔡名兆於警訊及九十一年六月十 九日檢察官偵查時就彼等間先前九次毒品交易情形之陳述， 應屬實情。
(五)至證人蔡名兆所稱第⑴、⑶、⑸次向被告購毒之前，固未發 現蔡名兆事先以其住處電話撥打被告前開行動電話予被告， 有前開通聯紀錄為憑。惟查：證人蔡名兆於九十一年六月十 九日檢察官偵查中證稱：伊係聽朋友說甲○○有在販毒等語 （見偵查卷第五０頁），而衡情販賣毒品者通常亦知所隱避 ，則第一次購毒時透過雙方認識之第三人居中電話聯繫，實 屬情理之常，徵以證人蔡名兆每日均需購毒二至三次觀之， 其毒品使用量甚大，則其於與被告聯繫時同時約定二次之交 易，或於完成交易後，口頭協議下次購毒時間地點，或係利 用其他電話與被告聯絡，均不無可能，自難以證人蔡名兆於 前開⑴、⑶、⑸次向被告購毒之前，其住處電話與被告前開 行動電話並無通聯紀錄，即認定彼等間並無前開第⑴、⑶、 ⑸次交易情事。況證人蔡名兆於原審訊問時雖改稱與被告共 同出資購買（本院認係迴護被告之詞，不足採信，詳如後述 ），然就購毒之次數猶陳稱為九次（見原審卷第十九至二０ 頁），益徵其於警詢所述購毒九次之事實，堪以採信，自足 得執為不利於被告之認定。
(六)證人蔡名兆為警查獲時扣案之白色粉末一包（即其供證當晚 十九時許向被告購買之海洛因），經送請法務部調查局鑑定 結果，確含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重為０．一八公 克，有該局九十一年七月八日調科壹字第０八０００五四一 三號鑑定通知書一份附卷可稽（見原審卷第九八頁）；另警 方在前開毒品交易地點緝獲被告後，在被告當時駕駛之車號 二Ｈ─五六六八號自用小客車（登記車主為許雯雅）及桃園 縣八德市○○街二一一巷八弄十三號被告住處，查獲如事實 欄所示之白色粉末七包、研磨器一組、電子秤一個、湯匙三
支等物品，有上開物品扣案及現場照片六幀附卷可稽（見偵 查卷第二九至三一頁）。扣案之白色粉末，經送請法務部調 查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重為六 ．一公克，亦有該局九十一年七月八日調科壹字第０八００ ０五四一四號鑑定通知書一份附卷可稽（見偵查卷第八九頁 ）。且被告於偵查中坦承前開查扣物品為其所有（偵查卷第 十二至十三頁、原審卷第一六六頁、第一九０頁）；於原審 調查中供承：研磨器係用來研磨海洛因摻葡萄糖，電子秤是 用來秤重量、分裝用等語（見原審卷，第一六六、一六七頁 ）。雖被告辯稱上開毒品係供伊自己施用，扣案之研磨器、 電子秤等係恐自己使用過量而用作研磨海洛因及秤重之用云 云。然查：被告施用海洛因毒品如恐使用過量，於施用時酌 量取出即足，何需再分裝成數小包，或加以研磨秤重，而徒 增沾染（如研磨、分裝之器具、分裝袋等）、逸散等損耗， 足見被告上開所辯，與經驗法則相悖，委不足採。被告研磨 分裝及秤重海洛因之目的，意在販賣無疑。
(七)證人蔡名兆於原審九十一年十一月二十八日訊問時固證稱： 「（你在今年六月初是否有向他拿了幾次海洛因？）我不是 跟他拿，我是與他一起出錢，由他向人家拿的，至於他向誰 拿我不知道，只知道那人叫「阿仁」。（是否見過那個「阿 仁」？）沒有，我錢給被告由被告開車載我到八德金雞母廣 場由被告下車拿，或是我在他家等他。（與被告一起出錢去 買總共幾次？）五次以內。（你在警訊時為何說是你向他買 的？）我被警察抓到後，警察要求我供出上線，才讓我走， 一開始警察問我朋友中有無偷車的，我說沒有，他就問我說 我的朋友哪幾個身上有比較多毒品，即警察所稱的大藥頭， 因為我剛好從被告那邊離開，我知道他那邊還有滿多的海洛 因，所以我就向警察說，因為當時我已經在大溪分局，警察 就叫我馬上帶他們到被告家裡，警察說抓到被告後就馬上放 我走，後來到被告家裡被告不在，且警察沒有搜索票，警察 叫我打電話叫被告出來，被告說他去中壢接他女友，所以我 就與他約在逮捕地點查獲被告，後來回到被告住處搜索時， 我也沒有進去，但警員在筆錄及錄音時，要我說我有進去一 起找毒品。因為警察威脅我，但沒有打我，警察說如果我沒 有咬被告販賣，否則就要移送我販賣。（當時有人供出你販 賣嗎？）沒有，他沒有說有人供出我販賣。他只說如果我不 咬被告，他要移送我販賣。（警訊中販賣之時間地點如何來 ？）那是我到他家使用海洛因的時間，所以我就講成是我向 他買的時間地點。（你說總共七次有給他錢，二次沒有給他 錢，是否實在？）我家在監理站旁邊開保險業務，被告有紅
單子要繳，我說你毒品給我，紅單子我幫你繳。（那是否是 未給的那二次的錢？）是，另外七次已經付錢的就是我與他 一起出錢買的七次。（每次都是壹仟元？）不是，最多是五 千元，最少是二千元。我出五千，他也出五千，我們都是對 半，我出多少，他就出多少，這樣我們拿到海洛因比較好分 。（五千元有幾次？）一次。（二千元有幾次？）其餘六次 有出錢的都是二千元，以紅單子罰款代替的是三千六，到時 候東西拿回來，他再多一點點給我。（你不是說警察要你咬 住被告向被告買他要放你走，後來有無放你走？）從被告到 大溪分局，警察都要我躲在車子上，後來跟我講的警員出來 跟我說他們小隊長要我去指認被告，所以不能放我走。（你 在偵訊中是否也是指認？）他是說被告的綽號是否叫「冬瓜 」我說不是他叫「慶仔」，因為我身上查獲壹支針筒，所以 他問我有無用。（你在偵訊中說你有指認向被告買毒品？） 第一次開庭時有，即被警察移送到檢察官那邊時。（你當時 說是向「冬瓜」買的，但不敢確定被告就是「冬瓜」？）是 。（你當時這樣說是真的事實就是如此？）不是。（為何當 時這樣說？）我當時很害怕，想要交保，且被告是我朋友， 事實是我與他出錢一起買的。（你第二次偵訊時不是又指認 到他家買的？）第一、二次我都有說是，第一次是因為我想 要交保，第二次是因為幫我作筆錄的那個警察有出庭，所以 我才說是。」等語；於原審九十一年十二月十六日訊問時亦 證稱：「（是否你真的跟甲○○買的？）他（指警員）要我 指證甲○○。我只有跟他說他是藥頭，他有很多藥，我並沒 有跟胡警員說我是向他買的。（胡警員有向你說你不咬住被 告要移送你販賣？）有。（查獲當天你如何約他出來？）用 警方的行動電話。（如何跟被告說？）我跟他說我沒有東西 ，問他有無東西（台語），他說有，我說我要二千元的東西 ，請他帶到我家巷子口那邊，他說好。」等語。惟查： ⑴證人蔡名兆所指遭警察（即證人胡邦彥）威脅等情，已據證 人即製作該警訊筆錄之警員胡邦彥於原審及本院前審調查時 堅決否認（見原審卷第八六、八七頁，本院前審九十二年五 月三十日訊問筆錄），且證人蔡名兆於本案持有被查獲者， 僅有海洛因一包（驗餘淨重０．一八公克）及注射針筒一枝 ，並無任何販賣毒品之事證，參諸其於原審訊問時亦自承： 「（當時有人供出你販賣嗎？）沒有，他沒有說有人供出我 販賣」等語（見原審卷第十八頁），衡情證人胡邦彥在無人 或有其他事證認定蔡名兆涉有販賣之嫌疑，當無脅迫蔡名兆 之虞，否則何以證人蔡名兆於檢察官九十一年六月十九日偵 查中亦具結證稱有向被告購買毒品情事。
⑵證人蔡名兆固供稱：伊於檢察官九十一年六月十九日偵訊時 ，警員胡邦彥亦為證人，二人同在庭應訊，伊不敢吐實云云 。惟證人蔡名兆該次陳述之重點與警訊中陳述之重點並不相 同，其於警訊時主要陳述九次向被告購買海洛因之時間、地 點、價格、數量及以前開行動電話聯絡購買（見偵查卷第八 頁），而該次檢察官偵訊重點則係其如何知道被告販毒、第 一次及最後一次（第九次）購買毒品之情形，該次筆錄證人 蔡名兆並明確答稱：「聽朋友說他有賣毒品，第一次向被告 買時是透過電話聯絡，在他家附近拿貨，第一次買因不熟不 可能至他家，最後一次是至他家住處買的，看到他將海洛因 分裝成一小包，當天是禮拜二的晚上。在外向他拿約三、四 次，後來都去他家。每次都是買一千元，大約共買過八、九 次。幾乎每天都買，有時一天買了二次。（你第一次去他家 便看到分裝成各一小袋）不是，是最後一次去他家」」等語 （見偵查卷第五０頁），已就第一次購買地點及何時在被告 住處看到數量甚多之海洛因，陳述原先有誤而予更正，顯示 其在當次之陳述，係出於自由意識，並未受到警員胡邦彥在 場之影響。況當時證人蔡名兆係因施用毒品罪，送勒戒處所 觀察勒戒中提訊到庭，有點名單為憑（見偵查卷第四十八頁 ），且依卷內事證，其並非因販賣毒品遭移送，當無顧慮可 言，是其如確被迫為被告不利之指述，仍可於偵訊時向檢察 官陳明請求調查，乃捨此不由，反再行指稱被告販賣，豈非 與常理有違。
⑶證人蔡名兆於原審固翻異前詞，惟與被告於原審供稱：「他 之前一直打電話給我，（為何？）他說他很難過。（是否他 打電話給你後就到你那裡拿海洛因？）沒有。（他為何打電 話給你？）他當時正難過，問我有無東西，但我在上班怎麼 可能會有東西。（你在哪裡上班？）作第四台。（不是只有 白天？）因為我是作外包的，有時做到新竹、台北那邊」等 語（見原審卷第一二六至一二七頁），直指蔡名兆於九十一 年六月一日至四日打電話給伊之目的係因毒癮發作難過欲向 伊調用海洛因，而因伊當時正在上班，不可能有毒品給蔡名 兆等語不符。況證人蔡名兆或供稱伊係透過甲○○向綽號「 阿仁」者調貨，或供稱：伊係與被告合買九次云云，前後不 一其詞，且被告於偵查中供稱：約有五、六次，蔡名兆叫我 向高俊仁拿毒品（見同上偵查卷第六二頁背面），嗣改稱： 「（蔡常與你聯絡）約二、三次，因認識不久。這二、三次 見面都是他打我行動電話。他（蔡名兆）說錢不夠，要我與 他合買毒品，去向高俊仁買毒品」云云（同上偵查卷第七四 頁背面），亦多所矛盾及歧異，益見證人蔡名兆及被告嗣所
指「合買」之事，純屬虛妄。
⑷綜上所述，證人蔡名兆嗣改稱伊係要求被告調貨或與被告合 買，或指證警員胡邦彥違法取供云云，顯均係事後迴護之詞 ，不足採信。
三、按販賣第一級毒品海洛因係屬違法行為，非可公然為之，而 被告研磨成粉狀、並摻入葡萄糖之海洛因，自可任意分裝增 減其數量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、 當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整 ，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查 得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣利得，但除非別 有事證，足認係依同一價量委賣轉售，確未牟利外，尚難執 此遽認販賣毒品之證據有所未足。參諸第一級毒品海洛因物 稀價昂，且為政府嚴予追緝之犯罪，對此之處罰亦極嚴峻， 如非出於營利之意圖，斷無干冒被處死刑、無期徒刑之重罰 而從事之理。且證人蔡名兆與被告並非至親好友，為彼等所 自承，衡情被告亦無可能未賺取差價而售與證人蔡名兆之理 。是被告販賣海洛因予證人蔡名兆係為從中獲取相當之利益 ，應可認定。
四、綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，本件事證明 確，被告犯行堪以認定。
五、被告如事實欄所示第⑴至第⑼次販賣第一級毒品予蔡名兆之 行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒 品罪；另被告於九十一年六月四日晚上二十三時三十分許， 與警方授意之蔡名兆進行毒品交易未遂部分（按該部分尚乏 積極證據足以證明此部份毒品有別於前開九次販賣，係由被 告另行販入，而後販出），係犯同條例第四條第五項、第一 項之販賣第一級毒品未遂罪。其販賣毒品前後持有毒品之低 度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 前後九次販賣第一級毒品既遂及一次販賣第一級毒品未遂之 犯行，時間緊接，手法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於 概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定， 論以販賣第一級毒品既遂罪，並依法加重其刑（法定本刑為 死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。被告前有如事實欄所 載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一紙 在卷可稽，於五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯， 應依法遞加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不 得加重）。被告所犯前開販賣第一級毒品未遂罪部分，雖未 據起訴，惟與起訴事實有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴 效力所及，本院自得併予審理。再按刑之量定，為求個案裁 判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使
，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切 情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪 刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十 九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。次按販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期 徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條