臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第9號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 徐揆智律師
林幸慧律師
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易
字第374號，中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第2683號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。
事 實
一、乙○○於82年間因竊盜案件，經本院於83年7月27日以83年 度上訴字第131號判處有期徒刑3年，刑前強制工作，於同年 9月6日確定送執行，嗣免予繼續執行強制工作，所處有期徒 刑3年部分，於85年12月2日入監執行，刑期屆滿日為87年10 月1日（扣除羈押日數4月26日），86年10月24日假釋出監， 縮刑假釋刑期屆滿日期為87年9月15日；復於假釋期內之87 年間因犯竊盜罪，經本院於87年月10月21日以87年度上易字 第5710號判處有期徒2年6月確定，上開假釋並經檢察官聲請 撤銷，應執行未執行之殘刑10月24日；再於88年間因偽造私 文書、贓物及連續竊盜等罪，經臺灣士林地方法院於89年6 月17日以88年度訴字第51號判處應執有期徒刑2年2月，於89 年7月31日確定；上開殘刑10月24日、有期徒刑2年6 月、2 年2月合併接續執行，其起算日分別為88年9月1日、89年7月 25 日、92年1月25日，執行指揮書之執畢日期分別為89年7 月24 日、92年1月24日、94年3月24日，嗣合併計算行刑累 進處遇，於92年4月1日假釋出監，縮刑假釋刑期屆滿日期為 94年1月11日（累進縮刑72日），於假釋期滿未經撤銷假釋 ，其上開所處有期徒刑，已執行完畢論。
二、乙○○有上揭竊盜等前案犯罪及科刑記錄，素行不佳，仍不 知悔改。於民國94年3月9日12時許，由丁○○（另案經本院 判決確定）駕駛向不知情之周盈蓁借得車號為0995─EA號自 小客車，搭載乙○○至金山、萬里等北海岸風景區等地，嗣 於同日18時9分許，渠等行經台北縣萬里鄉○○○路獅子公 園停車場時，見甲○○所有，車號9758─DR號自小客車停放 該處，乙○○、丁○○見機不可失，竟基於意圖為自己不法 所有及毀損之共同犯意聯絡，由丁○○駕車在旁接應把風， 由乙○○下車以不詳之方法，砸毀該車右後玻璃後，竊取車
內藍白相間之側背包一只（內有甲○○身分證、汽、機車駕 照、國泰、台新銀行信用卡、第一銀行、郵局提款卡、理賠 醫療收據、LV鑰匙包、鑰匙、門卡、現金1100元及OKWAP牌 行動電話一具）得手，足生損害於甲○○，嗣其攜帶上開竊 得之皮包欲返回丁○○駕駛之接應車輛時，適為返回之甲○ ○及其夫婿李健鴻發現，乙○○旋即上車，丁○○乃駕車加 速向萬里方向逃逸，經甲○○、李健鴻其記下車號後報警， 嗣循線查獲上情。
二、案經甲○○告訴及台北縣政府警察局金山分局報告臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事 訴訟法第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查被 害人甲○○、證人李健鴻，丙○○、花銀冠、共犯丁○○於 分別警、偵訊之證詞，被告及辯護人於本院準備程序同意作 為證據，且於本院審理期日知有上揭供述證據，而未於言詞 辯論終結前表示異議，依上述規定，均有其證據能力，合先 敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認上揭竊盜及毀損犯行，辯稱，伊有 不在場的證明，被害人現場所發現0995─EA車輛，並非伊之 車輛，伊之車輛於94年3月9日當天中午以後外借予友人丙○ ○，當時伊手機是放在車上的置物箱內，所以通聯紀錄只有 打進來，並沒有撥出去，足見伊不在車上，如伊在車上，會 有雙向通聯紀錄，至於行動電話通聯記錄有受話地點在萬里 等地之記載，係因其將車子借予丙○○，丙○○駕駛其車輛 赴金山、萬里、基隆等地遊玩，因行動電話置於車內，丙○ ○幫其接聽所致，且伊下額沒有疤痕，身高僅有163公分， 並與被害人指認之行竊者身高168公分或170公分、下額有疤 痕等特徵不符，且被害人指稱當時行竊當時伊戴棒球帽，可 很清楚看到伊的五官云云，惟那時天色已黑什麼都看不見， 是被害人之指訴與常情不符等語。經查：
㈠上揭事實業據被害人甲○○、李健鴻於警、偵訊時指訴綦 詳（見偵卷第38、39、43、44、126、127頁），檢察官於
偵查中復將案外人蘇榮霖、林文祥、吳明雄及被告，分別 編號為1、3、4、2號排列，並告知李健鴻嫌犯可能在上述 4 人之列，亦可能不在其中，命李健鴻指認當日行竊者， 經證人李健鴻當庭指認編號2之人（即被告）為當日行竊 者之情，亦有94年7月29日偵查訊問筆錄暨後附指認相片 足憑（見偵卷第131頁）；又查，被害人甲○○及證人李 健鴻指稱案發當日接應行竊者之車號0995-EA自用小客車 ，係周盈蓁所有，業據證人周盈蓁於偵查中證述屬實，周 盈蓁於偵查中復證稱:0995-EA 號自用小客車於94年2月至 4 月間，除其本人外，餘均由共犯丁○○使用，並未借予 他人等語（見偵卷第166頁），共犯丁○○於偵查中則供 稱，渠駕駛周盈蓁所有之車號0995─EA號自小客車前往萬 里、金山1、2次，只僅有被告與之同行等語（見偵卷第 170 頁），又0000000000號行動電話係被告所有為迭據其 自承在卷，而案發當日被告使用之0000000000行動電話與 同案共犯丁○○所有之0000000000之行動電話，確於12時 18 分04秒有1次通話記錄，有通聯調閱查詢單可稽（見偵 卷第53至55頁），且被告使用之0000000000於本案甫發生 後之3月9日18時10分51秒、18時34分31秒（本案發生時間 被害人指稱為18時9分許），受話地點之基地台位置恰巧 位於案發地點附近之「臺北縣萬里鄉○○里路○○段中幅 小段210號」、「台北縣萬里鄉○○村○○路13之1號頂樓 」，亦有上述通聯記錄足憑，並與證人李健鴻於警訊指證 接應竊嫌之車號0995─EA號自小客車往萬里方向逃逸及被 害人甲○○部分失竊物品尋獲之地點萬里鄉崁腳國小之地 緣關係相吻合，故由上述證人周盈蓁、共犯丁○○之證供 及通聯記錄顯示被告持用之行動電話使用之基地台與案發 地點之地緣關係，可見被告於案發當時有搭乘丁○○向不 知情之周盈蓁借用之車號0995─EA號自小客車一同前往萬 里、金山之事實，毋庸置疑。足認被害人甲○○、證人李 健鴻上開於警偵訊之指證，信而有徵，至被害人甲○○、 證人李健鴻於原審審理時雖無法指認被告是否當日行竊之 人，然其二人亦均表示時隔久遠印象模糊等語，衡諸原審 94年11月16日審理時距本案生已逾7月餘，被害人甲○○ 、證人李健鴻與被告素昧平生，僅在案發時有一面之緣， 其2人隨時間經過，記憶消逝，要屬事理之常，要難執此 認其二人於甫案發後，在警偵訊時之指認存有瑕疵；至共 犯丁○○於原審審理時雖改稱僅於94年3月21日一同駕車 前往金山、萬里云云，應屬迴護被告之詞，自不足採信。 此外，另有被害人車窗遭砸毀之照片8幀、贓物認認領保
管條附卷足佐。被告與丁○○上述共同竊盜及毀損犯行， 應可認定。
㈡被告雖以上開情詞置辯：惟查：
⑴94年3月9日台北縣萬里鄉日出時刻為6時9分；日沒時刻 為17時59分，雖有94年10月14日中象參字第0940005927 號交通部中央氣象局函附原審在卷足稽，是本件案發時 間為94年3月9日18時9分雖已是日沒時刻，然日出日沒 時刻，實務雖以中央氣象局資料為準，惟依天文氣象學 知識，日沒僅指太陽低於地平線，並非指「大地一片昏 暗」。事實上，太陽甫沒入地平線，藉由雲層反射日光 ，天色仍可能非常明亮之自然現象，為吾人日常經驗周 知，本案失竊時間為民國94年3月9日下午6時9分，而日 沒時刻為下午5時59分，二者時間相隔僅10分鐘，足見 ，案發時太陽甫沒入地平線不久，是被害人甲○○與李 健鴻所證，天色還亮等語，依上說明，與案發當時之天 色狀況並無不符，被告辯稱：當時以日沒天色昏暗，張 、李二人應無明確指認行竊者之可能云云，殊無足取。 ⑵再者，被害人甲○○、證人李健偉於偵查中均具結證稱 ‧‧，偷竊者的長相也看得很清楚，行竊者右下巴處有 疤痕，沒有戴眼鏡，當時穿外套、長褲，戴手套所以沒 有看清楚有無剌青。被告就是偷我們車內財物之人，當 時我們與他距離約3、4公尺，所以看得很清楚等語（參 見94年偵字第2683號第127頁）。證人甲○○於警訊時 指稱：該男子身高約170公分、臉瘦瘦的、帶深色棒球 帽等語。李健鴻警訊時指稱：歹徒年約40歲以上、身高 約168公分、頭戴棒球帽等語（分別參見同前卷第44頁 、第38頁）。固與被告身高163.2公分、體重有71.1公 斤事實不盡相符。然身高170、168公分與163‧2公分僅 數公分之譜，差距不大，況被告於偵查中經複數指認時 ，被告著鞋之身高顯示約為170公分，有上揭指認相片 可稽，而體檢時丈量身高均係脫鞋之狀態所得之淨身高 為吾人經驗上周知，從而，被告著鞋之身高恆高於體檢 丈量之身高163‧2公分，亦屬必然，參以被害人與證人 於目睹被告時，雙方站立之位置高低、姿勢、角度不同 等因素，在在導致觀察判斷上之誤差，從而，上述身高 上之些微差異，亦不足遽爾推論張、李人之指認有誤。 況本案證人李健鴻、被害人甲○○與行竊者僅匆匆一面 之緣，對於行竊者雖能指認其人，惟對於臉部是否存有 疤痕之細部特徵，未能詳盡觀察，致描述有所誤認，極 其可能，而胖瘦與否？更是受個人主觀上認知左右，因
人而異，證人李健鴻既能於複數指認中明確指認被告為 當日行竊之人，則上述身高之些微差距、臉部之細部特 徵、胖瘦與否，縱與被告實際之身高、臉部特徵略出入 ，自難指為瑕疵。其不足資為有利被告之認定至明。 ⑶被告又辯稱: 通聯記錄僅有受話記錄，顯示當天伊並未 使用行動電話，至於行動電話通聯記錄有受話地點在萬 里等地之記載，係因其將車子借予丙○○，丙○○駕駛 其車輛赴金山、萬里、基隆等地遊玩，因行動電話置於 車內，丙○○幫其接聽所致云云，證人丙○○於偵、審 中，亦附和被告之說詞，先後證稱：94年3月9日、15 日先後向被告借用2次車輛，載女友花銀冠至北海岸、 基隆一帶遊玩，於3月9日被告置於車上之手機曾數次響 起，伊曾代接云云。然查：證人丙○○於偵查、原審及 本院審理時均證稱: 伊於94年3月9日中午時吃過飯後約 1時許，向被告借車，至同日晚間7時許還車等語，且為 被告所自承，然0000000000行動電話為證人丙○○所有 ，已據其自承在卷，而上述0000000000號行動電話於丙 ○○所述向被告借車期間之同日17時52分47秒受話地點 之基地台位置，係在台北市○○○路36號11樓屋頂，有 遠傳電信公司0000000000號行動電話雙向通聯記錄附偵 查卷可稽（見偵卷第155頁），如證人丙○○上述關於 在94年3月9日中午1時許至晚上19時止向被告借車赴北 海岸遊玩屬實，何以其使用之行動電話於同日下午17 時52分許，受話之基地台位置係在台北市○○○路，所 證於94年3月9日向被告借車乙情，容可置疑。雖丙○○ 偵查、原審及本院審理時又證稱：當日伊將手機放在家 裡云云。然證人丙○○於偵查初係證稱：上述00000000 00號行動電話平日均帶在身上等，3月9日、15日向被告 借車時手機均帶在身上，未借予他人使用等語（見偵卷 第133頁、166頁），迨至檢察官出示上述通聯記錄後， 始改稱：不確定該2日有無攜帶上述手機（見偵卷第166 頁），其後於原審及本院審理時，又改稱：3月9日手機 放在家裡等語，其前後說詞不僅反覆不一，亦與證人即 丙○○自證於3月9日、15日與其同赴北海岸出遊之花銀 冠於偵查中證稱：該2日出遊丙○○均有攜帶手機，且 丙○○只有一支手機等情不符（見偵卷第167頁）。足 徵，證人丙○○嗣後改證稱：伊所有0000000000號行動 電話於3月9日出遊時置於家中云云，不足採信。從而， 證人丙○○所有之0000000000號行動電話平日均帶在身 上，不曾借予他人使用，而上述手機於案發當日下午17
時52分許，既有受話記錄，且受話地點基地台之位置在 台北市○○○路，則其所證於3月9日中午1時許至晚間7 時許向被告借車至北海岸遊玩云云，殊有疑義！不惟如 此，證人丙○○於本院審理時復證稱，3月9日借車時， 因被告之行動電話置於車上，其間電話數次響起，伊曾 代為接聽云云，然觀之上述被告所有0000000000號行動 電話通聯記錄可知：於94年3月9日14時36分許、15時33 分許、17時45分許、18時10分許、18時34分許，各有一 通受話記錄，通話時間各為51秒、28秒、149秒、13秒 、34秒，其受話次數達5次，通話時間更有長達149秒之 情形，證人丙○○於本院審理時復未能證稱撥打電話之 人，顯見丙○○並不認識撥打電話之人，而上述行動電 話又非丙○○所有，丙○○竟能與該人多次通話，甚至 一度對談達149秒之久，殊難想像，不惟如此，依上述 通話次數達5次及通話時間並非短暫之情況觀之，則同 處於車上之花銀冠理應印象深刻，惟證人花銀冠於偵查 中竟證稱：不知丙○○有無使用車主之手機等語（見偵 卷第167頁），亦悖離常情，尤有甚者，證人丙○○於 本院審理時復證稱：伊當天代接的電話好像是同一人打 來云云（見本院審理筆錄第4頁），亦與通聯紀錄所載 上述5通電話分由0000000000、0000000000、 0000000000之不同電話持有人撥入之事實不符。綜此， 足見證人丙○○上述附和被告之詞，應係與被告勾串所 為迴護之詞，其所證及被告上述所辯，均不足採信。 ⑷被告又提出其任職之久大順有限公司證明書及證人即該 公司負責人陳信任證明案發當日伊在公司上班，有不在 場之證明云云。惟查：久大順公司出具之證明書固載明 被告於94年3月份僅於3月18日下午請假，其他時間均有 上班云云（見偵卷第137頁），然與被告自承94年3月份 僅3月21日請假等情不符，雖證人陳信任於原審審時亦 證稱：伊後發現被告正確之請假日期為21日，因為其翻 閱桌曆之記載得知證明書所載有誤，被告於3月份並無 其餘之請假記錄，平日上班有外出亦僅1、2小時云云， 然而，證人陳信任於原審亦證稱: 久大順公司上班不用 打卡，請假亦是口頭告知即可，證明書上之請假日期係 伊與被告商量出來等語（見原審審理筆錄第16、18頁） ，足見該公司對於人員考勤之管理甚為寬鬆，且竟能因 應被告之請求出具與請假日期不符之證明書，則證人陳 信任上開關於被告於94年3月21日以外之日均上班之說 詞，其正確性，殊堪置疑！佐以證人陳信任與被告有僱
傭之誼，及其上述順應被告請求，未予查證即任意出具 證明書各情，其上述關於被告於94年3月間除3月21日外 ，其上班日均在公司上班之說詞，應係迴護被告之詞， 自不足採為被告不在場之有利認定。
㈢綜上各述，被告上開所辯均屬飾詞卸責，本件事證已臻明 確，被告上揭共同竊盜犯行，洵堪認定，自應依法論科。二、核被告所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第354條 之毀損罪。公訴人雖以被告所為係犯同法第321條第1項之加 重竊盜罪。然被害人甲○○自小客車玻璃窗遭被告敲破之事 實，雖可以認定，惟破壞玻璃車窗之方法諸多，非必出於客 觀上對於人之生命、身體具有危險，足供兇器使用之工具為 限，而被害人甲○○、證人李健鴻亦未目睹被告敲破車窗使 用之工具，復查無其他證據足資證明被告砸毀被害人自用小 客車玻璃車窗，係使用客觀上足供兇器使用之物，本罪疑利 於被告之原則，應認公訴人此部分所指之加重要件事實不能 證明，惟其竊盜之社會基本事實同一，本院自得變更法條予 以裁判。被告與丁○○間就上揭2犯行，有意思聯絡及行為 分擔，皆為共同正犯。所犯竊盜罪與毀損罪間，具有方法結 果牽連關係，應重一重竊盜罪論處。又被告有事實欄所載之 犯罪及科刑執行情形，有本院被告全國前案記錄表足憑，其 於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重 其刑。原審未詳加勾稽，為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢 察官上訴意旨執此指摘原審判決不當，為有理由，自應由本 院將原審判決撤銷，另行改判。爰審酌被告有多次竊盜前案 記錄，素行不佳，竊取被害人財物之價值非鉅、所生損害、 犯後諸多矯飾，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第354條、第55條、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日 刑事第二庭審判長法 官 蔡國在 法 官 王詠寰 法 官 江振義以上正本證明與原本無異
不得上訴
書記官 劉文美
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條 (普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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