臺灣高等法院刑事判決 94年度重上更(四)字第161號
上 訴 人
即 被 告 子○○
巷5號
在臺灣宜蘭監獄另案執行中
（現於臺灣臺北看守所）
選任辯護人 游文華律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八
十八年度訴字第一九五號，中華民國八十八年十一月十一日第一
審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第
六八五號；移送併審案號：同署八十九年度偵字第三四九一號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
子○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。安非他命拾貳包（淨重捌點柒柒公克）沒收銷燬之；上開安非他命包裝重壹點陸伍公克及犯罪所得新台幣參萬貳仟貳佰元均沒收，犯罪所得部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、子○○（綽號「阿月」）前曾於民國（下同）八十四年一、 二月間因違反藥事法等案件，經本院判處有期徒刑六月，並 於八十六年三月七日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於意圖 營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於：㈠自八 十七年二月間起至同年十月十九日晚間止（不含子○○於八 十七年六月二十三日起、迄八十七年七月十三日間、在宜蘭 看守所附設勒戒所觀察勒戒之期間），在宜蘭縣宜蘭市運動 公園附近之合家歡便利商店外，以每包新台幣（下同）一千 元之價格，連續九次（約每月一次）每次各販賣一包第二級 毒品安非他命予癸○○（經觀察勒戒後，由檢察官為不起訴 處分）施用；㈡八十七年七月二十三日上午八時許，在宜蘭 縣宜蘭市○○路某處，以每包五百元之價格，販賣第二級毒 品安非他命一包予丑○○（經原審判決免刑）施用；㈢八十 八年一月二十日及同年月二十五日下午二時許，經戊○○（ 經檢察官為不起訴處分）以不知情之游朝安所聲請借予子○ ○使用之0000000000號行動電話與子○○聯繫後 ，再由子○○以每包一千元之價格，分別在宜蘭縣宜蘭市蘭 陽女中附近及宜蘭市運動公園附近，連續各販賣第二級毒品 安非他命一包予戊○○施用；㈣八十八年八月間，乙○○分 別二次撥打子○○向游朝安所借用之0000000000 號行動電話與子○○聯繫後，由子○○以每包五百元之價格
，在宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁連續二次 各販賣第二級毒品安非他命一包予乙○○施用；㈤八十九年 五月至六月間，戊○○以子○○所有之ＬＥＭ─○七二號機 車停於宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁為聯絡 方式，知悉子○○在該處或在宜蘭縣宜蘭市○○路、健康路 往宜蘭縣宜蘭市○○○○○路上，先後連續七次由子○○以 每包一千元之價格，各販賣第二級毒品安非他命一包予戊○ ○施用；㈥八十九年五月間起至八十九年十一月三十日間止 ，在宜蘭縣宜蘭市○○路樂客商店旁，由子○○以每包一千 元之價格先後連續三次各販賣第二級毒品安非他命一包予陳 健平施用，在宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁 ，由子○○以每包一千元之價格先後連續四次各販賣第二級 毒品安非他命一包予陳健平施用；㈦八十九年十月中旬，己 ○○撥打0000000000號行動電話與子○○聯繫後 ，由子○○以每包一千元之價格，在宜蘭縣宜蘭市○○路與 渭水路口燈霸王燈飾店旁，販賣第二級毒品安非他命一包予 己○○施用，己○○以丁○○竊得之三面金牌抵付一千元外 ，另向子○○取得五百元之現金，於八十九年十一月間，撥 打0000000000號行動電話與子○○聯繫後，在宜 蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁，由子○○先後 連續二次販賣第二級毒品安非他命予己○○，即第一次以一 千元之價格販賣二包安非他命予己○○，第二次以五百元之 價格販賣一包安非他命予己○○施用；㈧八十九年十月至十 一月間，黃淑鈴撥打0000000000號行動電話與子 ○○聯繫後，在宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店 旁、宜蘭縣宜蘭市○○路樂客商店等處，由子○○先後三次 分別以二百元、五百元、一千元之價格販賣第二級毒品安非 他命各一包予黃淑鈴施用；㈨八十九年十一月初，壬○○撥 打0000000000號行動電話與子○○聯繫後，在宜 蘭縣宜蘭市○○路新都心大樓前，壬○○以向辛○○借用之 手機向子○○抵購二千元量之第二級毒品安非他命；㈩八十 九年十一月中旬，甲○○與子○○聯繫後，至宜蘭縣宜蘭市 ○○路八十一號二樓子○○住處大廈前馬路旁，由子○○以 一千元之價格販賣第二級毒品安非他命各一包予甲○○施用 ；嗣又承上販賣安非他命之概括犯意，於八十九年十一月二 十九日中午十二時許，在宜蘭運動公園處，向某不詳名字之 『陳姓』男子，以五○○○元之價金販入安非他命拾貳包（ 淨重捌點柒柒公克、包裝重壹點陸伍公克），經警於八十九 年十一月三十日十四時三十分許持搜索票至宜蘭縣宜蘭市○ ○路八十一號二樓子○○住處扣得該安非他命拾貳包。被警
查獲不久，於八十九年十一月三十日十六時許，適甲○○在 宜蘭縣員山鄉憲兵隊前，先以公用電話撥打行動電話給子○ ○，因電話不通，而逕至宜蘭縣宜蘭市○○路八十一號二樓 後方呼叫子○○準備向子○○購買毒品時，經警一併查獲。二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦（台灣宜蘭地方法院檢察署八十九 年度偵字第三四九一號）。
理 由
一、訊據上訴人即被告子○○矢口否認有前揭事實之販賣安非他 命之犯行，辯稱：扣案安非他命是我的，我自己要吸用；伊 未曾販賣安非他命予癸○○、丑○○及戊○○，伊並不認識 癸○○、丑○○及戊○○等人，因其與游朝安感情不合，游 朝安挾怨報復而唆使他們說是伊販賣毒品，且如果這麼多人 都向伊買，為何警方僅查扣到○．一公克的安非他命，而無 任何販賣工具，不得僅憑證人片面之詞，即認其有販賣毒品 。八十九年十一月二十九日中午十二時許，在宜蘭運動公園 處，向某不詳名字之『陳姓』男子，以五○○○元購買之安 非他命十二包，係供自己吸用，向『陳姓』男子購買的時候 就分裝成十二小包云云。被告之選任辯護人為被告辯護稱： 本件檢察官起訴被告販賣安非他命，但並沒有積極證據，都 是安非他命吸食者的供述來認定被告犯罪，但事實上並沒有 扣到分裝袋、磅秤、帳冊等等證物，顯然補強證據不足，證 人癸○○、丑○○、戊○○分別在原審、前審也表示他們不 確定有無向被告購買毒品，且他們在原審、前審的陳述也有 不一致，且被告也一再陳稱他與同居人游朝安發生不愉快， 游朝安跟那些吸食安非他命的人說，如果警察問你們毒品跟 誰購買，就告訴警察說是向被告購買，由這些事實顯見並沒 有確切証據証明被告販賣毒品，請撤銷原判決，為被告無罪 的諭知云云。
二、本院查：
（一）右揭被告連續非法販賣第二級毒品安非他命予癸○○、丑 ○○、戊○○、乙○○、庚○○、甲○○、己○○、壬○ ○、黃淑鈴之事實，業據證人戊○○、丑○○、癸○○、 乙○○、甲○○、己○○、壬○○、黃淑鈴證述甚詳，且 明確指證被告確係販賣安非他命予渠等施用之綽號「阿月 」之人（參見八十八年度偵字第六八五號卷第四頁、第六 頁反面、第八頁反面第九頁、第四十四頁背面、第二十七 頁、五十七頁、第八十頁背面、八十九年度偵字第三四九 一號卷一第十四頁背面、第十八頁、第二十一頁背面、第 六十九面背面、第九十九頁、第一○四頁背面、第一○九
頁、第一一四頁背面、第一二○頁背面、第一六九頁、第 二一八頁、第二二一頁、八十九年度偵字第三四九一號卷 二第四頁至第七頁，本院上更〈一〉卷一第二七六頁九十 二年四月二十八日丑○○筆錄、本院上更〈一〉卷二第三 七、六二頁九十二年五月三十日乙○○筆錄、本院上更〈 一〉卷二第七五頁九十二年六月九日己○○筆錄、本院上 更〈一〉卷一第一○七頁起九十二年六月三十日筆錄）。 又證人癸○○並指證：子○○門牙均已掉落云云，經本院 上訴審當庭勘驗結果，被告前門牙確均掉落乙節，有本院 上訴審八十九年一月十二日言詞辯論筆錄在卷可稽（本院 上訴卷第四十九頁），上開諸證人與被告並無重大仇怨， 苟無斯情，衡情自無任意攀誣被告之必要。
（二）又被告於警訊、偵查中亦自承有販賣安非他命予壬○○、 乙○○、戊○○、甲○○及打電話給伊之其他不特定之人 等（參見八十九年度偵字第三四九一號卷一第二三八頁至 第二四○頁、第二四二頁背面）；被告亦承認「0000 000000號」行動電話為其所用（參見同上卷第四七 頁），及曾向游朝安借用「0000000000號」行 動電話之事實（參見本院上訴卷第三一頁背面），此部分 事實亦經證人游朝安證明在卷（參見八十八年度偵字第六 八五號卷第八五頁背面）。
（三）上開證人向被告購買第二級毒品安非他命施用之情，更有 下列證據可資佐證：
⑴、在證人癸○○處確有查扣到向被告購買之安非他命○．○ 一公克（參見臺灣宜蘭地方法院檢察署八十七年偵字第三 七二二號第二頁八十七年十月二十二日癸○○警訊、檢察 官偵查筆錄及宜蘭縣警察局扣押物品清單，影印附於本院 上更〈一〉卷一第一三六、一四四、一四一頁），且證人 癸○○當時之尿液經檢驗結果確有施用安非他命之陽性反 應，亦有宜蘭縣衛生局八十七年十月三十日（八七）宜衛 六字第一五六六七號尿液檢驗單在卷可稽（參見臺灣宜蘭 地方法院檢察署之八十七年偵字第三七二二號卷所附之二 八六八號警卷內，影印附於本院上更〈一〉卷一第一三八 頁起）；證人癸○○因經法院裁定送觀察勒戒，並經檢察 官不起訴處分，有臺灣宜蘭地方法院之八十七年度毒聲字 第三七○號刑事裁定及八十七年偵字第三七二二號不起訴 處分書可查（參見臺灣宜蘭地方法院檢察署之八十七年偵 字第三七二二號卷第十四頁、第二十五頁，影印附於本院 上更〈一〉卷一第一四五頁起）；該扣案之毒品，經檢察 官聲請單獨宣告沒收並執行銷燬，亦有臺灣宜蘭地方法院
檢察署之八十八年度聲字第八十八號刑事裁定及八十八年 八月十八日宜檢守廉字第六一一號處分命令可證（參見臺 灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度聲字第八八號卷第四頁 ，影印附於本院上更一字第三二五號卷一第一四六頁）。 ⑵、在證人戊○○處確有查扣到向被告購買之安非他命○．四 公克可證（參見臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年偵字第 五○○號卷第十一頁八十八年一月二十八日戊○○警訊、 檢察官偵查筆錄及宜蘭縣警察局扣押物品清單，影印附於 本院上更〈一〉卷一第一五三、一五七、一五五頁）；證 人戊○○經檢察官不起訴處分，亦有八十八年度偵字第五 ○○號不起訴處分書可查（參見臺灣宜蘭地方法院檢察署 八十八年偵字第五○○號卷第二十三頁，影印附於本院上 更〈一〉卷一第一五○頁起）；該扣案之毒品，經檢察官 執行銷燬，亦有臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年六月三 日宜檢守廉字第四一九號處分命令可證（影印附於本院上 更一字第三二五號卷一第一五四頁起）；而戊○○於八十 九年五月至六月間以子○○所有之ＬＥＭ─○七二號機車 停於宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡商店旁為聯絡 方式購買毒品之事，亦有該機車之照片在卷可證（參見八 十九年度偵字第三四九一號卷一第一○○頁）；被告亦承 認該機車為其所有，足見證人戊○○此部分於警訊、偵查 中所述有向被告購買毒品為可採（參見八十九年度偵字第 三四九一號卷一第九十九頁至第一○五頁）。至於證人戊 ○○雖於本院更一審應訊時，否認有向被告購買毒品之事 云云（參見本院上更一字第三二五號卷二第一二八頁，九 十二年七月十一日訊問筆錄），要係事後欲迴護被告之詞 ，要無可採。
⑶、在證人丑○○處確有查扣到向被告購買之安非他命○．三 公克可證（參見臺灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字 第二五六五號卷第二十二頁丑○○警訊、檢察官偵查筆錄 ，臺灣宜蘭地方法院八十七年度易字第七一號卷第九五頁 起丑○○筆錄，宜蘭縣警察局扣押物品筆錄，影印附於本 院上更〈一〉卷一第一六二、一六三、一七五、一八○頁 ）；證人丑○○當時之尿液經檢驗結果確有施用安非他命 之陽性反應，此有宜蘭縣衛生局八十七年七月三十日（八 七）宜衛六字第一○七九○號尿液檢驗單在卷可稽（參見 臺灣宜蘭地方法院檢察署八十七年偵字第二五六五號卷第 二十四頁，影印附於本院上更〈一〉卷一第一七○頁）； 而證人丑○○之施用毒品，亦經臺灣宜蘭地方法院免刑並 諭知沒收該扣案毒品之判決，有臺灣宜蘭地方法院八十七
年度易字第七一號判決可證（參見本院上更〈一〉卷一第 一八四頁起）；該扣案之毒品經檢察官執行銷燬，並有八 十九年九月十六日宜檢守廉字第八三五號處分命令可證（ 本院上更一字第三二五號卷一第一七一頁）。
⑷、前揭被告賣予證人壬○○安非他命部分，據證人辛○○於 警訊時證稱：「子○○住處查扣一支NOKIA 行動電話是我 所有，是我借手機予壬○○者。」云云（參見八十九年度 偵字第三四九一號卷一第一八八頁）；且在被告處復為警 扣得證人辛○○之手機，並由證人壬○○領回，此亦有贓 物認領保管單在卷可資佐證（參見八十九年度偵字第三四 九一號卷一第一九二頁）。
⑸、前揭被告販賣第二級毒品安非他命予己○○部分，被告在 九十年一月十七日警訊時，供承有收到己○○交付之金牌 三面之事實；而證人丙○○於八十九年十二月二十二日警 訊中，亦指陳確有失竊金牌三面之事實（參見偵查卷一第 一七九頁反面及第一八四頁）；證人丁○○於同日警訊時 亦稱：「我於八十九年十月中旬左右，確有拿三面金牌神 明用金牌給己○○，當時我是請他幫我兌換現金，我們二 人就一同騎機車到宜蘭市○○路上二間金飾店要將該三面 金牌賣給店家，金飾店因無法提供來源證明，店家不敢接 手。後來林某提議向綽號阿月之女子兌換現金並購買安非 他命，然林某就載我到宜蘭市○○路、健康路口一角商店 前由林某打電話給阿月，相約在宜蘭市○○路燈霸王燈飾 店旁見面，隨後我們就前往約定地點，不久阿月就和我們 見面，以三面金牌向她兌換現金及購買安非他命，後來阿 月就拿現金新台幣八百元及安非他命一小包給林某。」、 「阿月女子是子○○。」、「己○○有叫我去向她拿過二 次安非他命」」云云（參見偵查卷第一七四頁背面至第一 七六頁）；復有扣案之金牌贓物認領保管單在卷可稽（參 見八十九年度偵字第三四九一號卷一第一七三頁至第一七 七頁、第一七九頁）。
由上列所述，更加證明被告確有販賣安非他命予癸○○、 戊○○、丑○○、壬○○、己○○等人之事實無疑。（四）再者，被告意圖販賣安非他命而販入安非他命尚未賣出即 被查獲，亦有安非他命十二包（淨重捌點柒柒公克、包裝 重壹點陸伍公克）扣案可證，該扣案之物經法務部調查局 檢驗結果，確係第二級毒品安非他命，亦有該局九十二年 四月二十九日調科壹字第○九二六二六○四四○○號檢驗 通知書在卷可稽（參見本院上更〈一〉卷一第二三一頁） 。雖證人游朝安證明被告借用之「0000000000
號」行動電話於借用後二、三天即掉了，惟證人游朝安當 時與被告同居，此經證人游朝安證述屬實，其所述行動電 話於借用後二、三天即掉了，此係被告所告知，並無事證 足資證明被告所述該行動電話遺失確與事實相符；況該行 動電話於八十八年一月九日啟用，至八十八年九月二十五 日始終止使用，有遠傳電信股份有限公司九十一年七月八 日遠傳九十一（業服）字第五○九一九號函及所附之資料 在卷可憑（參見本院上更〈一〉卷一第五九、六○頁）。 是被告所述之0000000000號行動電話於借用後 二、三天即遺失一節，自無可採，而證人游朝安聽聞被告 所述之此部分證詞及稱被告沒有販賣安非他命，亦不能為 被告有利之認定。
（五）前揭關於被告賣予乙○○部分（併辦部分），證人乙○○ 於本院更一審訊問時，曾明確表示向被告購買二次，是證 人乙○○前曾稱向被告購買二至三次，自以二次為準。前 揭關於被告在八十九年五月至六月間，賣予戊○○部分（ 併辦部分），證人戊○○就此部分前證稱：向被告購買七 至八次，嗣雖否認向被告購買，惟被告曾承認有賣予證人 戊○○如前述，故應認確有販賣予戊○○之事實，惟戊○ ○既證陳：向被告購買七、八次，為被告有利之認定，自 以七次為準較對被告有利。前揭關於被告賣予陳健平部分 （併辦部分），證人陳健平就此部分前曾明白表示在宜蘭 縣宜蘭市○○路樂客商店旁，向被告子○○購買第二級毒 品安非他命三次，在宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家 歡商店旁，向被告子○○購買第二級毒品安非他命四次， 自以七次為準；前揭關於被告賣予己○○部分（併辦部分 ），除以金牌購買之一次外，另經證人丁○○證明證人己 ○○另外向被告購買第二級毒品安非他命二次，故此部分 自以三次為準。前揭關於被告賣予壬○○部分（併辦部分 ），雖證人壬○○稱以手機換購二、三千元量之第二級毒 品安非他命，惟為被告之利益計，自以二千元為準。前揭 關於被告賣予黃淑鈴部分（併辦部分），證人黃淑鈴稱： 有以二百、五百元、一千元向被告購買第二級毒品安非他 命，自以三次為準。
（六）按「一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易， 政府一向查禁嚴森且重罰不寬貸，衡諸常情倘非有利可圖 ，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而舉凡其有 償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。」（最高
法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決 議意旨參照）。販賣安非他命係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分 量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評 估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣 之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委 買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販 賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認 者反得僥倖，而失情理之平。再參酌安非他命物稀價昂， 且安非他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而 論，被告與前開之購買安非他命之人並無深交亦非至親， 茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣安非他命毫無利 得之理。況被告於警訊時已陳稱：其每一包○．八公克賣 一千元，每賣一包我賺三百元等（參見八十九年度偵字第 三四九一號卷一第二三九頁背面），是被告販賣安非他命 確有營利之意圖，應屬無疑。又查扣安非他命的多寡及有 無查獲磅秤之事實，並不影響被告有販賣事實的前開事據 ，是被告有販賣安非他命圖利等情，至為灼然。被告前揭 所辯，無非卸責之詞，不足採信。
（七）被告雖另辯以：八十九年十一月二十九日中午十二時許， 在宜蘭運動公園處，向某不詳名字之『陳姓』男子，以五 ○○○元購買之安非他命十二包，係供自己吸食用，向『 陳姓』購買的時候就分裝成十二小包云云，惟按販賣毒品 罪，固不以販入後復行賣出為構成要件，即意圖營利而販 入毒品亦足構成販賣毒品既遂罪；所謂「意圖」，即犯罪 之目的，學說上稱為目的犯，除例外情形如竊盜罪外，原 則上不以發生特定結果為必要，然行為人主觀上是否有販 賣之意圖，須有相當之客觀事實，足資證明其意念之遂行 性及確實性，即足當之（參照最高法院九十二年度年度台 上字第三八二一號判決意旨）。查本件警方於八十九年十 一月三十日十四時三十分許持搜索票至宜蘭縣宜蘭市○○ 路八十一號二樓被告住處，扣得之安非他命拾貳包（淨重 捌點柒柒公克、包裝重壹點陸伍公克），被告固尚未賣出 ，然被告既自八十七年二月間起，迄八十九年十一月中旬 止，有前揭連續非法販賣第二級毒品安非他命予證人癸○ ○、丑○○、戊○○、乙○○、甲○○、己○○、壬○○
、黃淑鈴等人之事實，已如前述，參以被告有施用毒品之 前科（參見本院卷第七頁被告全國前案記錄表），且其甫 於八十九年十一月中旬猶有販賣第二級毒品安非他命予證 人甲○○之事實，如無營利意圖，何以又於八十九年十一 月二十九日買入安非他命，且於為警查獲時，所持安非他 命係呈分裝狀態，佐以吸毒者對賣毒之來源，多會互相走 告，而販賣第二級毒品，刑責不輕，被告於八十九年十一 月中旬販售證人甲○○毒品後，果欲改過前非，戒絕販毒 行為，依理之前曾向其購毒之人，應多能知曉，證人甲○ ○豈有電話聯絡未果，即逕行前往購毒之情？綜上客觀事 實，足徵被告確有欲行賣出毒品之販賣意圖，應認上開扣 案第二級毒品，被告係意圖營利而販入。
（八）綜合上述，本件被告多次販賣第二級毒品安非他命之事證 明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布並自公 布後六個月即九十三年一月九日生效，其中關於該條例第四 條第二項所規定販賣第二級毒品罪刑部分並未經修正，是被 告犯罪後，關於前開販賣第一級毒品犯行部分所應適用之法 律其裁判前之法律，並無較有利於行為人，應適用裁判時之 法律。又安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二 款所稱之「第二級毒品」，被告販賣之，核其所為，係犯毒 品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持 有安非他命之低度行為，為其販賣安非他命之高度行為所吸 收，不另論罪。被告先後非法販賣第二級毒品安非他命之多 次犯行，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之 犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（ 法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。再者，被告販賣第 二級毒品安非他命予戊○○（即八十九年五月至六月間之併 案部分）、乙○○、庚○○、甲○○、己○○、壬○○、黃 淑鈴事實之部分，雖未經檢察官起訴，惟該部分與已起訴論 罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自得併予 審理。又被告曾於八十四年一、二月間因違反藥事法等案件 ，本院判處有期徒刑六月，並於八十六年三月七日執行完畢 ，有本院及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷足憑， 其於有期徒刑執行完畢五年內，再犯有期徒刑以上之本罪， 應依累犯之規定加重其刑（販賣第二級毒品法定刑無期徒刑 部分，依法不得加重），並遞加之。
四、原審認被告子○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查：
（一）按毒品危害防治條例第十九條第一項所規定供犯罪所用或
因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者 ，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得 財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生 追徵價額之問題（參照最高法院九十二年度年度台上字第 三八二一號判決意旨），本件被告犯罪所得之財物為現金 ，如不能沒收時，以財產抵償即可，毋庸追徵其價額，原 判決誤為追徵其價額，尚有未洽。
（二）被告曾於八十七年六月二十三日入台灣宜蘭看守所附設勒 戒所觀察勒戒，迄八十七年七月十三日出所，有被告全國 前案記錄表可稽，於此期間，被告應無販賣第二級毒品予 證人癸○○之可能，原審認定「子○○於八十七年二月間 起至同年十月十九日晚間止，在宜蘭縣宜蘭市運動公園附 近之合家歡便利商店外，以每包新台幣（下同）一千元之 價格，連續九次（約每月一次）每次各販賣一包第二級毒 品安非他命予癸○○」，未將被告子○○於八十七年六月 二十三日起、迄八十七年七月十三日間、在宜蘭看守所附 設勒戒所觀察勒戒之期間予以除外，認定事實未臻詳實。（三）原審就前揭併案審理之部分不及審酌，亦有未合。 被告子○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有 前揭可議之處，應由本院將之撤銷改判。
五、爰審酌被告貪圖不法利益連續販賣安非他命多次供人施用， 戕害他人健康、對社會之危害非輕，並參酌其犯罪之動機、 目的、手段及其品性、生活狀況、智識程度、販賣毒品之期 間、數量、犯後態度及其他一切情狀，量處被告有期徒刑捌 年。扣案之安非他命拾貳包（淨重捌點柒柒公克）為查獲之 毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬 之。包裝毒品之包裝重壹點陸伍公克為被告所有，係本件犯 罪所用之物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收；另 被告前揭販賣毒品予癸○○九次，每次為一千元，其此部分 之犯罪所得之財物共為九千元，販賣毒品予丑○○一次，金 額為五百元，其此部分之犯罪所得之財物為五百元；販賣毒 品予戊○○部分共九次，每次為一千元，其此部分之犯罪所 得之財物共為九千元，販賣毒品予乙○○部分共二次，每次 為五百元，其此部分之犯罪所得之財物共為一千元；販賣予 庚○○部分，共有七次，每次為一千元，其此部分所得，共 計七千元；販賣毒品予己○○部分共三次，一次為一千元， 另二次為一千五百元，其此部分之犯罪所得之財物共為四千 元，販賣毒品予黃淑鈴部分共三次，分別為二百元、五百元
及一千元，其此部分之犯罪所得之財物共為一千七百元，販 賣毒品予壬○○部分共一次，金額二千元，其此部分之犯罪 所得之財物為二千元，販賣毒品予甲○○部分共一次，金額 一千元，其此部分之犯罪所得之財物為一千元，以上被告所 得財物合計三萬五千二百元。惟販賣毒品予己○○，其中一 次一包一千元部分，己○○係以自丁○○處所竊得丙○○所 有三面金牌，抵付一千元，另販賣毒品予壬○○二千元部分 ，係壬○○以其向陳傑瑞借用之手機抵購，而上開用以抵付 購買安非他命價款之己○○所交付金牌及壬○○交付之手機 ，非惟分別為竊自他人之贓物或他人無權處分之財物，且上 訴人為警查獲後，已將各該物品分別發還失竊被害人丙○○ 或交由原持有人壬○○領回，有贓物認領保管單在卷可稽（ 參見台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第三四九一號 偵查卷㈠第一八二、一九二頁），不能列入其犯罪所得，被 告犯罪所得財物應以三萬五千二百元，扣除上開三千元，為 三萬二千二百元，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至於被 告於前開事實所收之金牌及手機，分別係丙○○、辛○○所 有，自不得沒收，被告借用之0000000000號、0 000000000號行動電話為游朝安所有，非被告所有 ，亦不得沒收，均附此敘明。
六、檢察官移送併辦部分略以（即八十九年度偵字第三四九一號 附表一編號四、八及附表二部分），本院查：
（一）被告自八十六年起至九十年四、五月在宜蘭縣員山加油站 等地以一千元至五千元不等之價格販賣安非他命予吳代政 部分，訊據被告否認有此部分之犯行，證人吳代政則先後 證詞反覆，一下子說有向被告購買安非他命，一下子又否 認，且此部分又無其他積極之事證足資證明與事實相符， 故尚難認被告有此部分之犯行。
（二）另被告販賣安非他命予綽號阿咪、阿弟、田文杰、王萬益 、李柏融、蠻幹、阿強之人部分，因其聯絡之方式、時間 、地點、次數等均不詳，並無積極證據足資證明被告此部 分之所述與事實相符，此外，復查無其他積極證據足資證 明被告有此部分之犯行，是前開所述併案之被告犯行不能 證明部分，與前開論罪部分並無任何一罪之關係，法院無 從併為審理，應退還由檢察官另行處理。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制 條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑 法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十
七條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日 刑事第三庭審判長法 官 許國宏 法 官 林銓正
法 官 許增男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉金發
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。