臺灣高等法院刑事裁定 94年度聲再字第111號
聲 請 人
即受判決人 己○○
樓
選任辯護人 王耀星律師
乙○○
戊○○
甲○○
辛○○
庚○○
丙○○
壬○○
孫嬿淇(原名丁○○
上列聲請人因賭博案件，對本院93年度上易字第1642號，中華民
國94年3月10日確定判決（第一審臺灣桃園地方法院92年度易字
第521號判決）聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨詳如附件刑事再審聲請暨理由狀、刑事再審理 由補充狀，再審理由補充㈠狀、再審理由補充㈡狀、再審理 由補充㈢狀所載。
二、按刑事訴訟法第421條規定”不得上訴於第三審法院之案件 ，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影 響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲 請再審”。所謂足生影響於判決之重要證據漏未審酌，係指 該證據足以影響判決之結果，且業已提出，但法院竟予遺漏 未予審酌者而言。因此得以為再審之重要證據，須足以動搖 原確定判決而未為法院所審酌者始足當之。又同法第420條 第1項第6歍所謂發見新證扑，係指當時已存在，而發見在後 或審判時未經注意之證據且能證明原確定判決所認定之事實 為錯誤者而言，亦即該新證據必須可認為確實足以動搖搖原 確定判決，而為受判決人有利之判決為限。若該項證據僅因 審判意決未注意及之，然縱予審酌仍不能動搖原確定判決， 則該項新證據當不足為再審之理由。本件聲請意旨指謂㈠證 人范揚明於第一審證稱：”我當時並未跟他（即徐桶烊）換 現金，警察要我如此說才會讓我早回去．”（見第一審92年 5弓19日筆錄第7、8頁）。”事實上我出來時已經看到被告 徐及另一女的及證人（按為警員陳三桂）在一起”（見92年 6月23日筆錄第8頁），被告徐桶祥亦亦稱：”我當時是出來
後就被證人抓了。范揚明是後來出來後才被證人（即陳三桂 ）抓（見92年6月23日筆錄第8頁），是有關警員陳三桂逮捕 嫌犯之順序為：先逮捕一女子，再逮捕共同被告徐桶祥，最 後逮捕范揚明，此證人陳三桂於92年6月23日證稱：”我先 看到一女子出來，我有上前盤查，他說她來找朋友，我們事 後有把她一併帶回，我才看到被告徐桶祥從後門走出來，隔 了大約三分鐘左右，范揚明才出來跟他換錢（見當日筆錄第 8貝），顯見被告徐桶祥及范揚明乃先後遭陳三桂逮捕，所 謂二人兌換現金乙節而同時遭警逮捕云云為證人陳三桂所捏 稱。又扣押物品清單並沒有登載現金，未見警方於范揚明身 上查獲任何現金，顯見徐范二人案發當晚確無兌換現金之行 為，原確定判決認警方逮捕現行所查扣之電玩IC板、監視器 等物品具有證據能力即有違誤。㈡由卷內警方陳國煌之報告 、范揚明之警訊筆錄及搜索扣押筆錄可發見本件警力搜索， 不符緊急搜索之要件，卷內扣押筆錄執行時間欄記載：91年 11月5日1時30分至2時30分，但范揚明與共同被告徐桶祥早 在同年月4日22時即先後遭警逮捕，此見范揚明之警訊筆錄 於11月4日22時50分即已開始製作即明。搜索行為則於翌日 凌晨1時30分才開始進行，兩者時間相差達3個小時以上，顯 無確定判決所謂”情形急迫之狀況”。又巡官陳國煌之報告 記載：”職等自10月13日起至23日止，共計已至該址達10月 之久，職等發見犯罪之不法事證，鎮日伏守於該址附近。俟 後由本組組長謝瑞祥指揮偵查本分局維新小組成員喬裝賭客 進入該址把現電子遊戲機枱二次共五日之久，．．．職等於 探訪埋守期間，發見該址確有賭博事實，其兌換現金方式乃 是．．．。”不知本件警方早自10月13日起即已全天候監控 該電玩店，時間長達10月之多，且其間確有發見賭博事實， 則檢警顯有充裕時間可以依法向法院聲請蒐索該電玩店，實 不存在情況急迫之緊急搜索要件，原判決誤認本件搜索行為 屬合法之強制處分，進而認定扣押之物品具有證據能力，亦 有違誤，以上原確定判決漏未審酌人范揚明、徐桶祥、陳三 桂之證詞及巡官陳國煌之報告，而誤認搜索逮捕，查扣扣押 物品為合法云云，而有再審之理由等情，唯查原確定判決於 理由欄一之㈠已就警方長期監控蒐證，證人陳三桂如何發見 范揚明、徐桶祥兌換現金之行為及逮捕、搜索：查扣扣押物 等詳如陳述其認定之理由，並於理由一之㈡對於緊急搜索， 查獲現行犯亦為詳細論述，其認定合法之理由，而認定事實 所依證據，及對證據取捨乃法官依據法律行為之職權，尚難 據此指原確定判決有何重要證據漏未審酌，況警方逮捕、逮 捕是否違法，亦非再審之理由，併為敍明。又聲請意旨另指
稱：原確定判決認定被告徐桶祥從事買賣遊藝場代幣案存卡 之行為，確是經過該遊藝場安排云云，然本件於偵查程序中 負責偵辦之桃園地院檢察署已向和信電訊股份有限公司函調 被告徐桶祥之行動電話（號碼000000000）自91年10月1日至 11月20日之通聯紀錄在案，經詳細比對之結果，上開被告徐 桶祥使用之電話未曾與該遊戲場、員工有任何通聯紀錄，另 外由卷內巡官陳國煌報告記載埋伏監控10日之久”發見．． ．．交易方式，地點則是由老鼠帶客人至中華路該店正門旁 走道兌換。”（見91年偵字第20242號卷第1頁），可知警方 於案發前即已看見被告徐桶祥與客人兌換現金之行為，警方 必定嚴密監控被告徐桶祥之一舉一動，以獲得被告徐桶祥與 該電玩店有所關連證據，然如上開報告所載警方全天候監控 該電玩店達15日之久，卻未發見任何被告徐桶祥與該電玩有 所接觸或關連之證據，顯見被告徐桶祥與該電玩店無關，其 與其他客人買賣代幣存卡，確係個人賺取交易利差之行為， 原審漏未審酌上開電玩店通聯紀錄及巡官陳國煌之報告，又 遊藝場既未僱用徐桶祥支付工資，亦未與徐桶祥合作，利潤 雙方拆帳，此有天鼎公司綜合所得稅各類所得網路申報回聯 ，及各類所得扣繳暨免扣繳憑單35張可據，又共同被告徐桶 祥既非員工自無為之投保，此亦有被保險單位保費計算明細 表及保險費繳款單（收據）可憑，此等均為有利被告之新證 據，但查原確定判決就共同被告徐桶祥從事買賣遊藝場代幣 寄存卡之行為，確是經過遊藝場安排於判決理由欄一之㈤詳 為論述，原確定判決並未認定共同被告徐桶祥為公司所僱用 ，或由公司支付薪資、報酬或予以投保等事，惟公司是否僱 用共同被告徐桶祥並不影響於徐桶祥之買賣代幣寄存卡之行 為。徐桶祥電玩店旁買賣寄存卡係屬機密云云，自不可能將 其列為店裡員工，亦不可能與之用電話聯絡，故聲請人聲請 再審所舉上揭理由及所提新證據尚不足生影響於原確定判決 之認定。
又再審聲請意旨另指稱：本件哈電最前線遊藝場於第一審及 原審分別提出禮品出貨單、奬品兌換明細表等證物證明該遊 藝場之奬品兌換枚數、進貨奬品數量等，且細觀上開被告己 ○○提出之書證，實可得知該遊藝場歷來叫進奬品之數量甚 鉅，費用甚多，且兌換各奬品均有一定之代幣枚數，如小叮 噹閙鐘須350枚，俟如上開原審判決之認定該遊藝場之禮品 係為對外掩人耳口，不得採為有利證據，則該遊藝場何須內 部制定上開奬品兌換明細表？又何須花費金錢叫貨數量眾多 之禮品？且該遊藝場是否確有叫進歷次出貣單所列之禮品， 只需傳訊楓雲禮品有限公司戴國慶出庭作證即明，且公司購
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三、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。中 華 民 國 95 年 4 月 20 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 蔡 光 治以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳 韋 杉
中 華 民 國 95 年 4 月 21 日
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