臺灣高等法院刑事判決 93年度上更（二）字第706 號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 辛○○更名為
選任辯護人 詹啟章 律師
上 訴 人
即 被 告 子○○
選任辯護人 林淑惠 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○更名為
選任辯護人 陳佳瑤 律師
吳佳育 律師
謝宜雯 律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○更名為
選任辯護人 莊柏林 律師
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 陳佳瑤 律師
吳佳育 律師
謝宜雯 律師
上列上訴人因被告等瀆職等案件，不服臺灣士林地方法院88年度
訴字第205號，中華民國88年12月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署87年度偵字第11727、11739、88年度偵
字第3101號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回
更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於（一）辛○○（即郭彥邑）、壬○○、庚○○（即張清洋）縱放職務上依法逮捕之人及定執行刑部分；（二）子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）縱放職務上依法逮捕之人部分，均撤銷。辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）共同公務員縱放職務上依法逮捕之人，辛○○（即郭彥邑）處有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年；壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）各處有期徒刑壹年貳月，均緩刑肆年。 事 實
一、辛○○（即郭彥邑）原係臺北市政府警察局士林分局刑事組 第七小隊小隊長，壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦 即李水苒）、庚○○（即張清洋）則為該小隊隊員，均係依 法令從事調查犯罪及蒐集證據公務之司法警察人員，對於依
法逮捕之人，依據法令負有實施監督、監管之職責。民國（ 下同）87年8 月31日凌晨1時許，辛○○（即郭彥邑）於分 局內接獲民眾電話，檢舉門牌臺北市○○區○○街208號2樓 之12房屋進出複雜，且常有喧嘩，影響安寧，請派員取締。 辛○○（即郭彥邑）隨即率領該小隊全體成員壬○○、子○ ○、韓志平（經本院上訴審判處有期徒刑一年三月，緩刑四 年確定）、丙○○（即李茗葦）、庚○○（即張清洋）等人 前往調查，抵達現場後，先分由丙○○（即李茗葦經本院前 審判）、子○○在1樓屋外、韓志平在上址調查現場門口警 戒，適丁○○（涉嫌違反組織犯罪防制條例及違反槍砲彈藥 刀械管制條例罪嫌部分，另由臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官起訴，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第1863號判處有 期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣200,000元後，現上訴由本 院另案審理中）自該處搬出電腦至其承租之士林區○○街 208 號3樓之5房屋，走出屋外，未將門關閉，上開小隊其餘 人員即辛○○（即郭彥邑）、壬○○、庚○○（即張清祥） 3人隨而進入上址住宅，由壬○○、庚○○（即張清祥）在 屋內戒護，由辛○○（即郭彥邑）搜索上開房屋之房間，在 該屋靠近馬路邊、由丁○○使用之房間床底抽屜內查獲丁○ ○所有具殺傷力之改造8厘米手槍1支及不具殺傷力之土造子 彈1 顆，並搜獲己○○所有之少量海洛因、注射針筒、涉嫌 偽造之立法委員王金平信函1份、朱高正印章1顆，及丁○○ 所有之少量安非他命、吸食器1個、蓋有竹聯幫捍衛隊印文 之紙張及丁○○名片等物，因而發現丁○○及當時在現場之 乙○○、己○○、甲○○及女友戊○○（原名林麗玲）、癸 ○○等人涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條 例及組織犯罪防制條例等罪嫌。搜索中，原於樓下警戒之丙 ○○（即李茗葦，亦即李水苒）進入上址，辛○○（即郭彥 邑）即命丙○○（即李茗葦，亦即李水苒），以電話向分局 查詢所有在場人之前科資料，隨即發現乙○○（乙○○頂替 罪部分，業經原審判決確定）有詐欺，甲○○有竊盜、傷害 、麻藥、煙毒、偽造文書，癸○○有竊盜、傷害、藥事法， 戊○○有詐欺，己○○有槍砲、詐欺等前科，嗣後子○○、 韓志平亦均有進入上址。嗣辛○○（即郭彥邑）以電話擬向 不知情之吳進財組長（業經本院更㈠審判決無罪確定）回報 查獲績效，但因吳進財不在士林分局，而改向值班不知情之 分隊長江京棟回報，並請江京棟轉告吳進財，因江京棟未連 絡上吳進財，吳進財並不知上開搜索之結果。辛○○（即郭 彥邑）、壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒 ）、庚○○即張清洋違法搜索部分，均經本院上訴審判處有
期徒刑四月確定，並均於90年3月30日易科罰金執行完畢）二、詎辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、韓志平、丙○○ （即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）等小隊成 員深知當日為三合一及肅竊專案績效評比之截止日，其分局 在查槍績效方面尚未達標準，為求績效，竟另行起意，並基 於共同犯意之聯絡，在上址，以不追究毒品危害防制條例及 組織犯罪防制條例為交換條件，要求己○○等人聯絡丁○○ 再交出1把槍，丁○○雖於稍後得知上情，然恐怕對其不利 ，乃刻意迴避，而遲不與仍在上址之己○○等人連絡。嗣辛 ○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、韓志平、丙○○（即 李茗葦）、庚○○（即張清洋）等小隊成員因無丁○○回音 ，不奈久候，乃於同日早上7時許，將乙○○等5人依現行犯 之規定逮捕及將搜獲之毒品、吸食器、槍、彈、印章、信函 等物扣押帶回士林分局。並推由辛○○（即郭彥邑）、壬○ ○繼續要求己○○等人聯絡丁○○再交出1把槍，作為交換 不追究毒品及組織犯罪防制條例之條件。迨同日早上8時許 ，丁○○始以其行動電話與己○○聯絡，己○○乃將辛○○ （即郭彥邑）等人要求交槍之事告知丁○○，丁○○為脫免 刑責，當即應允。惟至是日10時許，辛○○（即郭彥邑）見 無進展，乃向己○○表示時間拖延過久，需繳2把槍為交換 條件，己○○再與丁○○聯絡要交出2把槍之事，丁○○仍 予應允。嗣己○○見丁○○遲無舉動，即透過吳瑞開，吳瑞 開再找彭顯明（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經本院 以92年度上訴字第4583號判處有期徒刑7年4月，併科罰金新 台幣120, 000元確定）與丁○○聯絡，丁○○答應託彭顯明 幫忙調槍。彭顯明遂於是日下午4時許先至士林分局刑事組 ，與辛○○（即郭彥邑）、壬○○及己○○等人確認要再交 出2把槍之事後，隨即與丁○○約在臺北市○○○街○段63號 1樓彭顯明住處商議，彭、孟2人約定1把槍新台幣（下同） 400, 000元，另外準備將來以茶水費名義送給警方200,000 元，共計1,000,000元，約定由丁○○支付予彭顯明，丁○ ○隨即設法籌款，另由彭顯明指派之不詳之人前往取槍。彭 顯明怕取槍過程遭警方臨檢或盤查，尚約壬○○與其指派之 不詳之人共同前往桃園一帶向另不詳之人調取2把具殺傷力 美製白馬牌制式手槍及子彈4顆，並於是日下午8時許回到士 林分局刑事組。嗣經己○○、甲○○等人向乙○○表示其等 有前科而乙○○無前科應可交保，且丁○○會負責交保事宜 ，而一再要求乙○○供承全部持有槍彈之罪責，乙○○終因 己○○、甲○○、丁○○等人之遊說，及以為可以交保脫身 ，乃應允隱避丁○○等犯人，供承全部持有槍彈之罪責。辛
○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、韓志平、丙○○（即 李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）等全體小隊成 員明知87年8 月31日凌晨1時許在查獲地點，僅查獲槍枝1把 及子彈1顆，另2把制式手槍及4顆子彈係事後以不追究毒品 危害防制條例及組織犯罪防制條例為交換條件，由彭顯明交 出，槍彈均非由乙○○所交出，惟因丁○○已履行交換條件 ，竟共同基於隱避丁○○等人犯行之犯意聯絡，由辛○○（ 即郭彥邑）在民眾報案記錄表中虛偽填載報案時間為87年8 月31日上午9時30分，擬由第七小隊前往處理等語，而由不 知情之吳進財批示「如擬，注意安全。8月31日9時45分」等 字。並由辛○○（即郭彥邑）交由知情之子○○將明知為不 實之取槍時間、過程登載於職務上所掌之乙○○偵訊筆錄上 ，偽載乙○○自白為：「警方於87年8月31日下午15時左右 ，前往士林區○○街208號2樓之12察看時，我正在屋內，亦 是我開門主動請警方入內檢查。福港街208號2樓之12住宅是 由我租住，平日亦是我所使用。警察發現該槍套後，詢問我 時，我主動告訴警察，我以前老闆趙鳳誠在86年12月底時曾 交給我3支手槍及5顆子彈，說要暫時放在我這裡，…沒想到 趙鳳誠於87年1 月初因病死亡，此3枝手槍才會一直放在我 這裡。…我原想將其丟棄，但一直不敢將槍帶出門，直到今 警方前來察查時，見我放在沙發椅上之槍套（因槍套有灰塵 ，我拿出來擦拭）詢問我時，我才鼓起勇氣向警察坦承此事 ，並將此批槍械交給警方」等語。又辛○○（即郭彥邑）、 壬○○、子○○、韓志平、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒 ）、庚○○（即張清洋）等小隊成員，明知前開搜索及查獲 情形，卻基於共同犯意之聯絡，在渠等職務上所掌臺北市政 府警察局士林分局三組檢查紀錄表上，由丙○○（即李茗葦 ，亦即李水苒）執筆，記載事由為臨檢，偽填檢查時間為87 年8月31日15 時0分，檢查處所及負責人為乙○○，並偽載 檢查實況為：「…由屋主乙○○主動開門並帶同警方至其屋 內查看，於客廳沙發椅上發現槍套，乙○○主動告訴警方其 房間床頭櫃內有3把手槍，由乙○○主動取出交給警方並告 訴警方該槍枝是其老闆趙鳳誠於86年底交給他寄放，而其老 闆趙鳳誠於87 年初死亡，該槍枝一直藏放至今」等不實事 項，並由上開第七小隊全體成員簽名，具名製作該檢查紀錄 表。再由辛○○（即郭彥邑）交由丙○○（即李茗葦）製作 不實之刑事案件移送書，偽填犯罪及到案時間為87年8月31 日15時0分，犯罪事實欄則偽填為：「…於右記犯罪時間當 場自客廳查獲布質槍套乙個，經犯嫌坦承並主動自床櫃起出 西德制式8釐米手槍乙把、子彈乙發、美製白馬牌制式八○
手槍2把、子彈4發，帶案處理。經訊據犯嫌坦承右情，並供 稱所查獲之槍套係渠玩具槍槍套，西德制式8釐米手槍乙把 、子彈乙發、美製白馬牌制式八○手槍2把、子彈4發等物， 係渠以前工作老闆趙鳳誠於86年12月底所寄放，因趙鳳誠於 87年1月初死亡，該批槍械才由渠保管，渠因不知該如何處 理，所以一直將該槍械藏於住處，渠並未使用該槍械，亦無 用來犯任何刑案」等情。辛○○（即郭彥邑）、丙○○（即 李茗葦，亦即李水苒）、子○○、庚○○（即張清洋）等人 因丁○○等已履行交換條件，遂將甲○○、癸○○、戊○○ 等人在士林分局留置期間未製作完成之偵訊筆錄及乙○○先 前否認持有槍械未製作完成之偵訊筆錄，交由己○○撕毀， 並將乙○○等5人所採尿液全部交由各人倒掉，僅向檢察署 移送乙○○1人，而縱放依法逮捕之己○○、甲○○、戊○ ○、癸○○等4人，且不追查丁○○及持有前開另2把槍枝及 子彈之不詳之犯嫌，使真正犯罪者丁○○等人得以隱避，並 將前開毒品、吸食器、針筒及偽造之信函等物交彭顯明等人 帶走。同日稍晚，丁○○即約彭顯明於上址將1,000,000元 之支票交予彭顯明，嗣因存款不足而退票。上開不實之移送 書經不知情之組長吳進財審核，及不知情之士林分局分局長 判行後，由士林分局將該移送書、乙○○偵訊筆錄、檢查紀 錄表、民眾報案紀錄表持向臺灣士林地方法院檢察署行使， 足以影響檢察官對人犯涉案偵查之進行及乙○○本人。三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分並指揮法 務部調查局臺北市調查處偵辦後偵查起訴。
理 由
一、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者 。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、 到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。本件證人己○○、乙○○、戊○○、癸○○於本 院94年12月13日審判期日，業經合法傳喚，無正當理由不到 庭，此有本院審理期日傳票送達證書及審理期日報到單、審 理筆錄足憑，而其等於調查局臺北市調處所為互核相符或與 通訊監察作業報告摘要內容相符部分之陳述，顯然具有可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開條文 規定，自有證據能力。又本件證人丁○○與其妻之電話錄音 譯文（監聽電話號碼00000000）、證人己○○等人、被告丙 ○○（即李茗葦）於現場與其妻之通話、被告乙○○與王大
哥之通話及辛○○在現場二次以電話與士林分局分隊長江京 棟聯絡之電話錄音譯文（以上監聽電話號碼00000000）（見 87年度他字第568號卷第106頁至第173頁）均係法務部調查 局台北市調查處依法向臺灣台北地方法院檢察署聲請監聽電 話號碼（02）00000000、00000000、00000000共3支所取得 ，有臺灣臺北地方法院檢察署所核發之通訊監察書乙份（含 登記表及電信監察作業執行通知單）在卷可稽（法務部調查 局臺北市調查處89年5月2日參字第8933162號函附件，見 本院上訴字卷（一）第100頁至第102頁）。上開電話錄音譯 文既係依法定程序合法取得，自亦有證據能力。合先敘明。二、訊據被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○、丙○○（即李茗葦 ，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）就上開事實均坦承不 諱；另經本院於第一次及第二次審理時訊據被告子○○除就 其係依被告丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）所載檢查記錄 表及乙○○之供述製作犯罪時間不實之乙○○警詢筆錄乙節 予以坦承外，就其餘部分之犯罪事實均矢口否認，辯稱：其 與全體隊員於87年8月31日凌晨前往士林區○○街208號2樓 之12臨檢時，其自始至終都在樓下1樓警戒，並未上樓，並 不知屋內搜索情形，且其返回分局後，自當天中午即一直午 睡至下午6時許，始被叫起製作乙○○筆錄，對於其他人筆 錄之製作、採尿、交槍之事乃至是否有與丁○○等人交換條 件等各節均無所悉，是其並無毀損職務上掌管之物品、湮滅 證據、縱放職務上依法逮捕拘禁之人及使之隱避之犯行云云 。然查被告子○○嗣於本院最後一次審理時，對於前開犯行 亦坦承不諱在卷。
三、經查：
（一）被告辛○○（即郭彥邑）等士林分局三組第七小隊全體警 員係於87年8 月31日凌晨1 、2 時許，共同前往福港街20 8 號2 樓之12竹聯幫捍衛隊堂口搜索，現場除查獲改造之 8 釐米手槍1 支及土製子彈1 顆外，尚查獲少量之毒品海 洛因、安非他命，施用器具吸食器1 個、針筒、蓋有竹聯 幫捍衛隊印文之紙張、偽造之王金平信函、朱高正印章， 並由辛○○（即郭彥邑）等人與己○○協議再交1 把槍， 為不追究毒品危害防制條例、犯罪組織防制條例之條件， 嗣將乙○○等5 人全部逮捕，毒品等證據扣押，帶回士林 分局製作筆錄及採尿，因時間拖延，辛○○（即郭彥邑） 等人與己○○再協議須再交2 把槍，同意由乙○○1 人頂 替，將其餘4 人無條件釋放等事實，業據同案被告乙○○ 及證人己○○、癸○○、甲○○、丁○○、戊○○於法務 部調查局調查員偵訊、檢察官偵查（見87年度他字第568
號卷第72頁至第73頁、第17頁至19頁、第52頁至第53頁反 面、第66頁正、反面、第89頁至91頁、第75頁至第76頁、 第80頁至第81頁、87年度他字第2202號卷第21頁、第23頁 、第8 頁、第41頁、第37頁、87年度偵字第11727 號卷第 77頁至第79頁、第109 頁至第110 頁、第81頁至第82頁、 第79頁反面至第80頁反面）及乙○○、甲○○、癸○○、 丁○○等人於原審調查中（見原審卷（一）第65頁反面至 第68頁、第177 頁至第178 頁、原審卷（二）第72頁反面 至第73頁、第117 頁至第118 頁反面、第13頁至第14頁） 供述或證述綦詳，互核大致相符，並有現場電話號碼0000 0000號與丁○○住處（即福港街208 號3 樓之5 ）之電話 號碼00000000號於8 月30日至8 月31日之通訊監察作業報 告摘要附卷可稽（見87年度他字第568 號卷第106 頁至第 115頁反面、第145頁至第148頁反面）；另前揭於上址查 獲物品中之少量海洛因、安非他命、吸食器及注射針筒等 物均為被告乙○○及證人甲○○所自始承認，而偽造之王 金平信函及朱高正印章部分，並於嗣後經臺北市調處分別 於丁○○福港街住所及甲○○住所查扣（見87年度他字第 568號卷第55頁反面、第62頁至第64頁），證人己○○亦 證述係為其所偽造及自行偽刻（見87年度他字第568號卷 第55頁反面），是被告辛○○（即郭彥邑）等人於搜索時 確有扣得上開物品應屬無訛。至於被告乙○○及證人己○ ○等人於調查局調查時及偵查中所提及有於上址一併查獲 竹聯幫捍衛隊大印部分，除為被告辛○○（郭彥邑）等人 所否認外，嗣後被告乙○○又供述：「警察說有捍衛隊的 印章，我看到的是蓋在紙上的印文」、「有查到捍衛隊印 文還有1顆小印章，並未看到大印」、「（所查到印文與 印章是否大小相符？）不清楚，但印文大概是寫竹聯幫捍 衛隊」等語（見87年度他字第2202號卷第21頁及原審卷（ 一）第64頁）；證人己○○亦於原審證述未查獲竹聯幫大 印，只有看到印文等語（見原審卷（一）第127頁）；證 人癸○○於原審亦證述有無搜到竹聯幫大印不曉得，但有 看到1張印文等語（見原審卷（二）第114頁）；另證人甲 ○○於本院前審調查時亦證述有看到印文，沒看到印章等 語（見本院上訴字卷（一）第58頁反面），是被告乙○○ 及證人己○○等人既均於嗣後翻異前供，稱未查獲上開大 印僅查獲其印文，且並無證據可資證明確有竹聯幫捍衛隊 大印，是尚無法證明確有於現場查獲竹聯幫捍衛隊大印， 然可知應有查獲蓋有竹聯幫捍衛隊印文之紙張。（二）被告乙○○並未住於上開查獲地點，且當場取出的1 把改
造手槍及子彈1 顆並非乙○○所持有乙節，業據證人丁○ ○證述甚詳（見87年度訴字第688 號第49頁至第50頁）； 又該槍彈係丁○○所有乙節，有丁○○於與其妻之電話錄 音中表示：「…但是他要賴我也賴不到我，因為我上次擦 ，卯起來擦嘛，卯起來用油跟它擦，那指紋收不到了，但 最後是小東即己○○在拿的」等語，有電話錄音譯文在卷 可參（見87年度偵字第11727 號偵查卷第95頁至第96頁） ，丁○○雖否認槍彈為其所有，但上開房間主要由丁○○ 使用，丁○○曾暫置物品於該處，有丁○○與己○○之證 詞可稽（見87年度他字第2202號卷第23頁），又該查獲地 點之房屋原準備由己○○承租，係經由丁○○介紹而租得 ，尚未簽約即為警查獲，乙○○並未住於上開查獲地點等 情，復據證人即乙○○之雇用人王明智及房東張送妹於臺 灣士林地方法院87年度訴字第688 號調查中結證明確（見 87年度訴字第688 號卷第47頁反面至第48頁、第26頁反面 至第27頁）。另有臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第 21607 等號被告丁○○、甲○○等人涉嫌組織犯罪防制條 例之起訴書在卷可參（見87年度偵字第11727 號卷第25頁 至第30頁），是現場查獲之槍彈為丁○○所有，堪以認定 。又乙○○自白持有1 把改造及2 把制式手槍及子彈乙案 ，業經臺灣士林地方法院於87年11月11日以87年度訴字第 688 號判決無罪，該判決亦認定乙○○在警詢及偵查中之 自白，及士林分局臨檢筆錄所載內容均與事實不符，此有 該判決正本乙份在卷可參（見87年度訴字第688 號卷第95 頁反面至第97頁）。乙○○、癸○○、甲○○及戊○○等 人關於警察進入查獲地點時，乙○○、癸○○、甲○○均 在查獲槍枝之房間，辛○○（即郭彥邑）進入該房間自床 鋪抽屜取出手槍1 支及子彈1 顆等情之陳述互核一致，另 同案被告乙○○於偵查中亦供述現場並未查獲槍套（見87 年度偵字第11727 號卷第77頁），證人丁○○亦稱現場其 離開時客廳沙發上並無槍套（見87年度訴字第688 號卷第 50頁），又被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○2 人於原審 調查中所繪現場槍套位置圖，竟與被告庚○○（即張清洋 ）、韓志平所繪者不同（見原審卷（一）第185 頁至第18 8 頁），然現場如確實有發現槍套，應會與查獲之槍枝一 同放置，抑且，觀之被告丙○○（即李茗葦）所製作之刑 事案件移送書犯罪事實欄一有記載「於右記犯罪時間當場 自客廳查獲布質槍套乙個，經犯嫌坦承並主動自床櫃起出 西德制式8 厘米手槍乙把、子彈乙發、美式白馬牌制式八 ○手槍2 把、子彈4 發，帶案處理」，然於證物欄卻僅記
載「筆錄。西德制式8 厘米手槍乙把、子彈乙發、美式白 馬牌制式八○手槍2 把、子彈4 發」，槍套部分並無記載 （見87年度偵字第8222號卷第1 頁），且臺灣士林地方法 院檢察署贓物庫於87年10月28日所收受之扣押物品清單中 亦僅記載有上開手槍3 把及子彈5 顆部分，槍套部分則付 諸闕如（見87年度訴字第688 號卷第55頁87年度保管字第 3658號扣押物品清單），而系爭槍套卻遲至87年11月7 日 方單獨送至臺灣士林地方法院檢察署贓物庫，有87年度保 管字第3796號扣押物品清單可證（同上卷第100 頁），是 現場到底有無發現槍套實有可疑，且同案被告吳進財於偵 查中亦稱沒有看到槍套等語（見87年度偵字第11727 號卷 第134 頁），足徵被告辛○○（即郭彥邑）等於檢察官偵 訊迄本院前審審理中所稱在現場發現槍套，乙○○主動交 槍，未搜索現場云云，並不足採。再查，雖被告辛○○（ 即郭彥邑）帶同第七小隊前往查獲地點時，先分派丙○○ （即李茗葦，亦即李水苒）、子○○在1樓屋外、韓志平 在上址調查現場門口警戒，由其餘隊員進入查獲地點乙節 ，業據被告辛○○（即郭彥邑）等為相同之陳述，惟查， 被告丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）有以現場電話與士 林分局聯絡查詢己○○等人前科紀錄，其時間為87年8月 31日凌晨1時43 分至1時50分許，並於2時9分至11分回覆 其等之前科，並通知其妻，時間亦為1時53分至54分（見 87年度他字第568 號卷第170頁至第172頁），且被告丙○ ○（即李茗葦）供陳有進入現場如廁及查前科（見87年度 偵字第11739號卷第10頁），足見被告丙○○應係於該小 隊進入現場未久即上樓進入上開查獲地點；且依丙○○（ 即李茗葦）與其妻之通話內容：「現在在搜索了，對不起 啦，我們全部都在一起，已經進來了。…」（87年度他字 第568號卷第171 頁；本院上訴字卷（一）第67頁反面） 以觀，則其應亦有參與辛○○（即郭彥邑）等人搜索之行 為。另被告辛○○（即郭彥邑）亦供稱：「當天應該全部 都有上去，除吳進財之外，只是時間不同」（見原審卷（ 一）第176頁），被告壬○○亦供陳：「（當天在屋內有 何警員？）除了2位看車，丙○○（即李茗葦，亦即李水 苒）及子○○，其他在樓上，後他們2人也都有進來」（ 見本院上訴字卷（一）第64頁反面），被告韓志平亦自承 有進入查獲地點及有搜整個房子的衣櫃（見87年度偵字第 11727號卷第15頁、原審卷（二）第69頁），足見被告丙 ○○（即李茗葦）、子○○、韓志平雖於到達查獲地點時 被分派於1樓或2樓門口警戒，以利被告辛○○（郭彥邑）
等人先行進入現場，然渠等嗣後均先後有進入前揭查獲現 場並參與辛○○（即郭彥邑）、壬○○、庚○○（即張清 洋）之搜索行為至明。至被告丙○○（即李茗葦，亦即李 水苒）雖曾於本院前審調查時供稱：「（子○○有否上樓 ？）沒有」（本院上訴字卷（一）第68頁），惟與上開其 於現場搜索時與其妻之通話內容及被告辛○○（即郭彥邑 ）、壬○○之供述相牴觸，自無足採。被告子○○既曾於 嗣後進入屋內，復與全體隊員將乙○○、己○○、甲○○ 、戊○○、癸○○等5人依現行犯之規定逮捕，並將搜獲 之毒品、吸食器、槍、彈、印章、信函等物扣押帶回士林 分局，且負責製作乙○○之偵訊筆錄，縱令其未參與對乙 ○○以外其他人之筆錄製作、採尿及嗣後取槍之過程，對 於渠等與丁○○等人就交槍及不移送所涉犯之毒品危害防 制條例、組織犯罪防制條例等罪嫌達成協議乙節亦難諉為 不知；其就縱放職務上依法逮捕拘禁之人及使之隱避等犯 行，與被告辛○○（即郭彥邑）、丙○○（即李茗葦，亦 即李水苒）、庚○○（即張清洋）、壬○○及業經判決確 定之韓志平間有犯意聯絡及行為分擔，至為顯然。是被告 子○○於本院審理中辯稱：其與全體隊員於87年8月31日 凌晨前往士林區○○街208號2樓之12臨檢時，其自始至終 都在樓下1樓警戒，並未上樓，並不知屋內搜索情形，對 於交槍之事乃至是否有與丁○○等人交換條件等節均無所 悉，其並無縱放職務上依法逮捕拘禁之人及使之隱避之犯 行云云，尚難遽信。
（三）被告丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）曾於現場打電話告 知其妻：已經在搜索等語，乙○○曾於現場接聽「王大哥 」之電話，在電話中表示現場出事了，有警察去搜索，搜 到了吸的和打的等語，又被告辛○○（即郭彥邑）在現場 以電話聯絡士林分局，向不知情之分隊長江京棟告知有查 獲海洛因、安非他命、吸食器等情，有監聽作業錄音譯文 及通聯記錄在卷可稽（見87年度他字第568號卷第106頁反 面、第171 頁、第172頁），被告辛○○（即郭彥邑）於 原審審理中雖辯稱：僅查獲五分珠藥粉，因懷疑是海洛因 或安非他命，故在電話中說查到海洛因、安非他命，惟實 際上並未查扣，從電話監聽譯文中可知己○○自87年8月 30日起，即一直向外聯絡要購買海洛因，可見查獲現場當 時已無海洛因云云（見原審卷（一）第180頁正、反面） ，然查：現場查獲毒品，除有辛○○（即郭彥邑）上開監 聽錄音譯文外，並有甲○○、乙○○、癸○○、丁○○、 己○○等人之證言可證，而己○○於原審調查中亦證稱：
於87年8月30日晚間，在現場有施用海洛因，其施用海洛 因多年成癮，每日需施打2回，8月31日離開警局時有帶回 1包私人物品等語（見原審卷（一）第183頁）。其既依賴 海洛因成性，苟無足夠之海洛因預備，自會先行聯絡購毒 ，己○○既於87年8月30日晚間在現場尚有施用海洛因， 應認已取得海洛因，則其先前於電話之中稱已無海洛因乙 節，自不得據以認定現場已無毒品。參以五分珠藥粉與海 洛因、安非他命之外觀顯屬不同，被告辛○○（即郭彥邑 ）辦理刑案多年，從外觀自得分辨，被告辛○○（即郭彥 邑）於原審調查中更自承其在查獲之現場曾以舌頭舔查獲 之藥粉（見原審卷（一）第176頁），則被告辛○○（即 郭彥邑）在現場已確定所查獲之藥物為毒品無誤，自不可 能於確定查獲之藥粉為海洛因、安非他命，並以電話聯絡 分局之後，而不予查扣，所稱係五分珠云云，顯不可採。 更何況現場尚有針筒，及極易分辨之安非他命吸食器，足 見被告辛○○（即郭彥邑）小隊人員在現場發現毒品海洛 因、安非他命，及施用器具吸食器1個及針筒，隨即予以 扣押作為證據。
（四）又己○○、甲○○、癸○○等人均有煙毒前科，參以同案 被告吳進財於原審調查中陳稱：苟查獲之嫌疑人有煙毒前 科，除非被查到毒品，否則不會強制驗尿等語（見原審卷 （一）第182 頁反面），即謂員警如查獲犯嫌有煙毒前科 ，且現場查到毒品，就會強制驗尿。參以壬○○於87年12 月21日在臺北市調查處接受調查時表示，若在犯罪現場查 獲違反毒品危害防制條例之不法事證，依警方正常辦案程 序為：清查後將現場所查獲之不法事證詳實紀錄（查獲毒 品品名、數量），並將現場的人帶回分局採尿送驗，詢問 該不法物品係何人持有及來源出處後，再行移送檢方依法 偵辦等語（見87年度偵字第11727號卷第54頁反面）。本 件既在現場查獲毒品等物，已如前述，被告辛○○（即郭 彥邑）小隊人員必然為有煙毒前科之己○○、甲○○、癸 ○○等人驗尿，足見乙○○、癸○○、甲○○、及己○○ 於偵查中所稱警察有將渠等帶回士林分局，為甲○○等人 製作筆錄及採尿，彭顯明交出另2把槍後，渠等離開警局 前，將尿液倒掉等情為真實。當被告辛○○（即郭彥邑） 等警察發現查獲地點有槍、彈、毒品等物，在場之己○○ 等人為涉嫌違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條 例之現行犯，表示要將己○○等人帶回士林分局，即係逮 捕己○○等人。被告辛○○（即郭彥邑）等人既自承在查 獲現場查獲槍枝而逮捕乙○○，自不可能不同時逮捕涉嫌
違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例之己○○ 、甲○○、癸○○、戊○○等人，故而被告辛○○（即郭 彥邑）、壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水 苒）、庚○○（即張清洋）、韓志平等人於檢察官偵訊迄 本院前審審理中辯稱：只帶回乙○○，未將其餘之人帶回 ，其餘之人係自己跟來分局，戊○○在分局時還出外購買 早點，未查獲毒品、蓋有竹聯幫捍衛隊印文云云，均係卸 責之詞，又戊○○縱有出外購買早點之事實，亦係被告辛 ○○（即郭彥邑）等人未遵守逮捕人犯之相關規定，任由 戊○○外出，自不得據此反謂未逮捕己○○等人。至本次 最高法院發回意旨略以：「原判決認定被告等於上開時地 ，查獲丁○○所有具殺傷力之改造手槍1支、不具殺傷力 之土造子彈1發、少量安非他命、吸食器、加蓋「竹聯幫 捍衛隊」印文之紙張及丁○○名片，己○○所有之少量海 洛因、注射針筒，及涉嫌偽造之立法委員信函及印章等物 ，嗣因丁○○刻意迴避被告等所提再交出1支槍枝之交換 條件，乃依現行犯逮捕己○○、乙○○、甲○○、戊○○ 及癸○○等人，連同扣押之毒品等物帶回士林分局等情。 如果無訛，被告等查獲之扣押物，係分別為丁○○及己○ ○所有，則其餘在場之乙○○、甲○○、戊○○及癸○○ 等人，何以亦涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害 防制條例及組織犯罪防制條例等罪嫌，而得依現行犯之規 定，加以逮捕？尚非無疑。究竟乙○○等人是否為現行犯 ？是否為被告等職務上依法逮捕之人？」等語，惟查，在 犯罪現場所扣得之物究屬何人所有，乃應由檢察官或法院 作最終之確認，犯罪嫌疑人於犯罪現場就所扣得之物究係 何人所屬相互推諉乃至頂替之情形所在多有，自難期被告 辛○○（即郭彥邑）等人於犯罪現場加以釐清；況當時在 場之己○○、乙○○、甲○○、戊○○及癸○○等人，既 身處顯有可疑為犯罪組織之住宅內，客觀上復共同持有上 開毒品、槍枝等物，則依刑事訴訟法第88條第3項第2款之 規定，自均應論以現行犯而為被告等職務上依法逮捕之人 ，要無疑義。併此敘明。
（五）被告乙○○於原審調查時供述：警訊筆錄做2 次，驗完尿 之後就做過1 次，內容為查到1 把槍，及有無吃藥，後來 警員就把他撕掉了，所驗尿液，他們也把我倒掉；一共做 2次筆錄，第1次是丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）下午 在1樓做，槍回來後，第2次子○○做的，第1次是問一句 ，答一句，沒有承認槍是我的（見原審卷（一）第67頁反 面及原審卷（二）第17頁正、反面），證人己○○於偵查
中證稱：乙○○他們4人都有做筆錄，也有採尿，但有些 還沒完成等語（見87年度偵字第11727號卷第109頁反面） ，證人癸○○證稱：我的筆錄是下午作的；有位庚○○拿 張紙好像要做筆錄結果沒做等語（見原審卷（二）第118 頁，本院上訴字卷（一）第72頁），證人甲○○於偵查中 證述：我的筆錄做了一半，我女友（戊○○）的筆錄還沒 有做，也有採尿，後來尿液他們叫我們自己倒掉（見87年 度偵字11727號卷第82頁），證人戊○○證述：我有做筆 錄，沒簽名捺印（見87年度他字第2202號卷第37頁）。綜 上所述，被告辛○○（即郭彥邑）等人僅係以製作乙○○ 、己○○、甲○○、癸○○、戊○○等人之筆錄及採集渠 等尿液為手段，而達到要求己○○等人另外交出2支槍械 之目的，是被告辛○○（即郭彥邑）等第七小隊成員將乙 ○○、己○○、甲○○、癸○○、戊○○等人全部逮捕， 扣押相關證據，事後復交還扣押之證據，且任由己○○等 人倒掉所採尿液及撕毀未製作完成之偵訊筆錄，堪以認定 。再者，甲○○等人雖均有於士林分局中做筆錄，惟渠等 亦供述該筆錄並未製作完全或完成簽名捺印，則上開甲○ ○等人之偵訊筆錄既未製作完成，即尚非屬公文書，亦非 形式上有效之偵訊筆錄，製作筆錄之公務員在偵訊筆錄未