臺灣高等法院刑事判決 93年度上易字第1654號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 盧國勳律師
蕭銘毅律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣板橋地
方法院92年度易字第2418號，中華民國93年8月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第18473號、9
1年度偵字第20607號、91年度偵字第20689號、92年度偵字第134
17號，及移送併案審理92年度偵字第2368號、92年度偵字第5523
號、92年度偵緝字第1338號、92年度偵緝字第1339號、92年度偵
緝字第1346號、93年度偵字第15199號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。如附表叁、肆、伍所示之物品均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○前有多項前科，曾因違反商業登記法案件，經臺灣板 橋地方法院以民國87年度重簡字第354號判決有期徒刑6月確 定，於87年9月18日易科罰金執行完畢。乙○○前亦有多項 前科，曾因犯賭博罪，經臺灣板橋地方法院以89年度重簡字 第617號判決有期徒刑2月確定，於89年11月20日易科罰金執 行完畢。
二、甲○○係址設臺北縣新莊市○○路○段504號「不夜城海釣場 」之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營 利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟於未依電子遊戲 場業管理條例之規定辦理營利事業登記之前，即基於違反電 子遊戲場業管理條例之概括犯意，自90年3月8日起，在上址 臺北縣新莊市○○路○段504號「不夜城海釣場」擺設如附表 壹所示利用電腦方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、 動作之電子遊戲機具，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場 業。嗣分別於下列時間經臺北縣政府聯合查報小組查獲：（一）、臺北縣政府聯合查報小組於90年3月8日下午3時5分許， 在上址臺北縣新莊市○○路○段504號「不夜城海釣場」
，稽查查獲由甲○○聘僱之現場員工陳東龍，及如附表 壹編號一所示之電子遊戲機具東方之珠1台、霹靂名銖 1台、益智類1台，計3台（該等機具與ＩＣ板均未扣案 ）。
（二）、臺北縣政府聯合查報小組於90年5月2日下午8時25分許 ，在上址臺北縣新莊市○○路○段504號「不夜城海釣場 」，稽查查獲負責人甲○○，及如附表壹編號二所示之 電子遊戲機具東方之珠1台、霹靂名銖2台、益智類1台 ，計4台（該等機具與ＩＣ板均未扣案）。
三、又甲○○係址設臺北縣新莊市○○路○段1號1樓「不夜城遊 樂場」（招牌：「不夜城電子遊戲場」，且上址之門牌號碼 原係臺北縣新莊市○○路1號1樓，後門牌整編為臺北縣新莊 市○○路○段1號1樓）之負責人，承前違反電子遊戲場業管 理條例之概括犯意，並與乙○○自91年8月間起共同基於違 反上開條例之犯意聯絡，甲○○自91年7月間某日起，明知 該遊樂場之營業項目僅為「小汽車、小蜜蜂、小汽艇、手足 球、打空戰、打擊魔鬼、雷射槍、幻象空戰、小木馬、小公 雞、唐老鴨等機具遊樂場業」，並不包括89年2月3日公布施 行之電子遊戲場業管理條例所稱之「電子遊戲場業」之項目 ，竟未經規定申請電子遊戲場業營利事業登記，即經營電子 遊戲場業，在上址臺北縣新莊市○○路○段1號1樓「不夜城 遊樂場」擺設如附表貳（一）至（十）所示利用電腦方式操 縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機具， 供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業。並自91年8月間起 ，以月薪新臺幣（下同）2萬多元，僱用與之有犯意聯絡之 乙○○、劉宗坤擔任現場負責人，或由乙○○再自行或託人 僱用陳靖博或張力諱等人在現場擔任負責人，而在上址擺設 如附表貳（二）至（九），附表貳之（十）所示利用電腦方 式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機 具，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業。嗣分別於下列 時間經警查獲，或經臺北縣政府聯合查報小組查獲（按下述 （一）之部分係由甲○○自行為違反電子遊戲場業管理條例 之犯行，下述（二）至（九）部分，係由甲○○與乙○○共 同違反電子遊戲場業管理條例之犯行，（十）部分，係由甲 ○○與劉宗坤共同違反電子遊戲場業管理條例之犯行）：（一）、臺北縣政府聯合查報小組於91年4月22日下午7時30分許 ，在上址臺北縣新莊市○○路○段1號1樓不夜城遊樂場 ，稽查查獲由甲○○所僱用之該營業場所管理人何定龍 ，暨如附表貳編號一所示名義上為自動販賣機，然實質 上附設按鈕操作使用方法，並非單純販賣東西而具有遊
戲性質已屬電子遊戲機具性質之機具5台（該等機具與 ＩＣ板均未扣案）。
（二）、臺北縣政府聯合查報小組於91年8月7日下午7時40分許 ，在上址臺北縣新莊市○○路○段1號1樓不夜城遊樂場 ，稽查查獲由甲○○聘僱之現場員工詹盛安，暨如附表 貳編號二所示電子遊戲機具紅粉玫瑰7台、金明星16台 、水果轉盤1台，計24台（該等機具與ＩＣ板均未扣案 ）。
（三）、臺北縣政府警察局新莊分局於91年8月25日下午1時20分 許，在上址臺北縣新莊市○○路○段1號1樓不夜城遊樂 場，臨檢查獲現場負責人乙○○與員工吳燕姍，及把玩 前揭電子遊戲機具之張振榮、陳敏倫二人，暨如附表貳 編號三所示之電子遊戲機具金明星機台9台、紅粉玫瑰7 台、水果轉盤（六人座）1台，計17台（該等機具與Ｉ Ｃ板均未扣案）。
（四）、臺北縣政府聯合查報小組於91年10月8日下午7時40分許 ，在上址臺北縣新莊市○○路○段1號1樓不夜城遊樂場 ，稽查查獲由乙○○聘僱之張力諱，暨如附表貳編號四 所示之電子遊戲機具滿貫大亨7台、金明星機台9台、紅 粉玫瑰7台、水果轉盤（六人座）1台，共計24台（臺北 縣政府聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表誤載為29 台，且該等機具與ＩＣ板均未扣案）。
（五）、臺北縣政府聯合查報小組於91年12月26日下午2時55分 許，在上址臺北縣新莊市○○路○段1號1樓不夜城遊樂 場，稽查查獲現場員工詹盛安，暨如附表貳編號五所示 之電子遊戲機具金明星11台、紅粉玫瑰3台、菲力貓17 台、水果轉盤1台，計32台（該等機具與ＩＣ板均未扣 案）。
（六）、臺北縣政府聯合查報小組於92年1月28日上午11時13分 許，在上址臺北縣新莊市○○路○段1號1樓不夜城遊樂 場，稽查查獲現場員工陳建醇，暨如附表貳編號六所示 之電子遊戲機具菲力貓17台、紅粉玫瑰3台、水果轉盤 1台、金明星11台，計32台（該等機具與ＩＣ板均未扣 案）。
（七）、臺北縣政府警察局新莊分局再於92年2月22日下午9時30 分許，在上址臺北縣新莊市○○路○段1號1樓不夜城遊 樂場，臨檢查獲乙○○指示在現場擔任負責人之陳靖博 ，及把玩前揭電子遊戲機具之蘇斌國、張振榮二人，暨 如附表貳編號七所示之電子遊戲機具金明星機台11台、 紅粉玫瑰3台、水果轉盤（六人座）1台、菲力貓17台，
計32台（按臺北縣政府警察局新莊分局違反社會秩序維 護法案件現場紀錄誤載為37台，且該等機具與ＩＣ板均 未扣案）。
（八）、臺北縣政府聯合查報小組繼於92年2月24日下午1時40分 ，在上址臺北縣新莊市○○路○段1號1樓不夜城遊樂場 ，稽查查獲現場員工陳建醇，暨如附表貳編號八所示之 電子遊戲機具金明星11台、紅粉玫瑰3台、菲力貓17台 、水果轉盤1台，計32台（臺北縣政府聯合查報小組稽 查電子遊戲場業紀錄表誤載為37台，且該等機具與ＩＣ 板均未扣案）。
（九）、臺北縣政府警察局新莊分局繼於92年6月6日下午7時許 ，在上址臺北縣新莊市○○路○段1號1樓不夜城遊樂場 ，搜索查獲乙○○指示在現場擔任管理人員之陳靖博、 林淑娟二人，及把玩前揭電子遊戲機具之陳敏倫、郭煥 銘、洪敏暉、余垣謙四人，暨如附表貳編號九所示之電 子遊戲機具滿天星菲力貓等計35台；並將其中電子遊戲 機具之ＩＣ板35片予以扣案，而將機台交由現場管理人 員陳靖博保管。
（十）、臺北縣政府警察局新莊分局繼於93年8月3日下午2時35 分許，在臺北縣新莊市○○路○段1號1樓不夜城遊樂場 ，搜索查獲劉宗坤擔任現場管理人員，揭電子遊戲機具 超八7台、小飛俠彈珠檯1台、水果台1台、777金美滿3 台、幻象轟炸3台如附表貳編號十所示。
四、案經臺北縣政府函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官；暨臺 北縣政府警察局新莊分局報告同署檢察官偵查起訴及移送併 案審理；暨同署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於如事實欄二所載之時地，未依電子遊戲 場業管理條例之規定辦理營利事業登記之前，即擺設如附表 壹所所示利用電腦方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案 、動作之電子遊戲機具，供不特定人把玩，而經營電子遊戲 場業，並於附表壹編號一、二所載時間被查獲等情，坦承不 諱。惟對於如事實欄三之部分，訊據被告甲○○固坦承於右 開時地僱用被告乙○○經營電子遊戲場業，並擺設如附表貳 所所示之電子遊戲機具，供不特定人把玩等情，惟矢口否認 有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：「我有向臺 北縣政府申請取得營利事業登記證，而得經營電子遊戲場業 」云云。並提出卷附臺北縣政府營利事業登記證影本一紙為 證（見原審卷第60頁）。再訊據被告乙○○固坦承於事實欄 三所載之時地，受被告甲○○之僱用，在現場擔任負責人，
並擺設如附表貳所示利用電腦方式操縱，以產生或顯示聲光 影像、圖案、動作之電子遊戲機具，供不特定人把玩，而經 營電子遊戲場業等情，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管 理條例案件之犯行，辯稱：「我僅是受被告甲○○之僱用， 我不知道他沒有經過許可即經營上開電子遊戲場業。」云云 。被告甲○○之辯護人辯護意旨略以：（一）、台北縣政府 88年2月2日88 北府建二字第44342號行政處分並未撤銷不夜 城電子遊樂場之營利事業登記證，僅撤銷不夜城電子遊樂場 之營業項目及商號名稱，未撤銷其營利事業登記證，被告持 有台北縣政府於79年10月29日核發之不夜城遊樂場營利事業 登記證，迄今仍有效存在。（二）、經濟部於86年間，接管 電子遊戲場業後，為促進該行業之正常營運及發展，主要管 理方式採「營業分級，機具分類」之措施，使成年人及少年 各有適合之場所遊戲，並顧及社會安寧、善良風俗，為此積 極宣導，並於86年7月9日頒定「電子遊藝場業輔導管理規則 」，該規則第18條明定，本規則修正施行前已領有營利事業 登記證之遊藝場業，應自本規則施行之日起6個月內，檢具 營利事業登記證，申請營業級別等事項。又經濟部於89年4 月11日以經（89）商字第89206411號函致基隆市政府略以－ 遊藝場業如確於「電子遊藝場業輔導管理規則」修正發布前 即領有營利事業登記證，基於法律不溯及既往原則，應請儘 速輔導其辦妥營業級別證，以為落實輔導管理電子遊戲場業 並保障業者權益。被告為嚮應經濟部之宣導，依法提出申請 ，將不夜城遊樂場的營業項目變更為電子遊藝場業（限制級 ），台北縣政府於87年11月6日准予變更營業項目商號名稱 ，並核發「不夜城電子遊藝場營利事業登記證」。（三）、 台北縣政府88年2月2日88北府建二字第44342號行政處分係 撤銷「不夜城電子遊樂場之營業項目及商號名稱」並非撤銷 「不夜城遊樂場之營利事業登記證」，此有台北縣政府88年 8月2日88北府建二字第44342號函可為證，該函之主旨明示 ：「撤銷營業項目及商號名稱」，說明項亦明示：「本府 將更正營業項目及商號名稱」。（四）、綜上所述，被告自 79年間起，至今仍持有台北縣政府核發之「不夜城遊樂場營 利事業登記證」合法經營遊藝場，絕未違反電子遊戲場業管 理規則第15條，無照營業之情節。（五）、不夜城遊樂場營 業項目所載之機具係屬「電子遊戲場業管理條例」第4條所 稱之「電子遊戲機」：㈠、所謂「電子遊戲機」係指電子遊 戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱， 以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上 述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；但未具影像、圖案
，僅供兒童騎乘者，不包括在內。電子遊戲場管理條例第4 條定有明文。㈡、查不夜城遊樂場（前為福基遊樂場）係於 74年1月4日經台北縣政府核准設立登記，其營業項目係採「 分項陳列電子遊戲機機檯名稱」方式登記，其中參照經濟部 「評鑑通過電子遊戲機名錄」，「唐老鴨」第9次評鑑通過 為「娛樂類」。「打擊魔鬼」第60次評鑑為「鋼珠類」、「 小蜜蜂」第60次評鑑為「益智類」。「打空戰」第108次評 鑑為「益智類」；易言之被告所核准登記之營業項目，依歷 次經濟部電子遊戲機評鑑委員會所評鑑結果，分別屬於「娛 樂類」、「鋼珠類」及「益智類」電子遊戲機。亦即符合電 子遊戲場業管理條例第4條所對電子遊戲機之定義，故不夜 城遊樂場所經營業務係屬「電子遊戲場業管理條例」所規範 之範疇，應無庸置疑。（六）、依經濟部對不夜城遊樂場之 下列函示，證明被告並未違反電子遊戲場管理條列第15條規 定。①、經濟部93年8月4日經商字第09302112900號函。② 、經濟部94年1月12日經商字第09402002900號函。③、北縣 政府94年1月21日北府建登字第0940023130號及經濟部94 年 2月2日經商字第09402012760號函。依上揭函示經濟部認定 ：「不夜城遊樂場為早期核准設立之營業場所，其營業項目 係以文字列舉敘述方式為之，為配合本部營業項目代碼化， 應儘速輔導業者改為代碼化之登記。（本部93年8月4日經商 字第093021 12900號函……副本諒達），併為敘明。（七） 、與不夜城遊樂場同屬舊照，營業項目登記之方式亦屬相同 之財發遊藝場、歡樂谷兒童遊樂場、大興遊樂場依經濟部下 列函示、經濟部訴願委員會之決定，被告以「不夜城遊樂場 」之營利事業登記證，經營電子遊藝場業，未違反電子遊戲 場業管理條例第15條規定：㈠、依經濟部88年7月28日經88 商七字第88215688號函示。「財發遊藝場之營利事業登記證 所載之機種部份確係電子遊藝場業輔導管理規則所規範之電 子遊戲機，部份不是，財發遊藝場登記所營機種符合『電子 遊藝場』及『遊樂園』之規定」。㈡、依93年4月8日經濟部 經商字第09302050630號函示。「所列舉之機具，部分機種 為『電子遊藝場業輔導管理規則』（按現已提升為法律位階 並更名為電子遊戲場業管理條例）所規管之電子遊戲機，而 部分機種因未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，非屬電子遊 戲機。基於法律不溯及既往原則，貴遊藝場設置電子遊戲機 營業，尚難謂有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情 事」。經濟部還特別明示台北縣政府：「如有經營與登記不 同之機具或與加註規定不符者，則違反商業登法第8條第3項 ，商業不得經營其登記管圍以外之業務之規定」。㈢、依93
年9月1日經濟部經商字第09300135260號函示。「為配合現 行公司行號營業項目代碼化規定，請輔導業者辦理營業項目 變更登記；另審酌來文所附本部訴願決定與高等行政法院判 決等內容，均係以訴願人不服貴府依違反商業登記法所為處 分而提起訴願及行政訴訟，似與本案該遊藝場是否有違反電 子遊戲場業管理條例第15條規定無涉」。同時又明示：「另 該遊樂場如有經營與登記不同之機具，則當有違反商業登記 法第8條第3項：商業不得經營其登記範圍以外之業務之規定 」。㈣、依93年9月20日經濟部經商字第09300156840號函示 。「有關貴轄財發遊藝場是否違反電子遊戲場業管理條例規 定情事？本部業於93年4月8日以經商字第09302050630號函 副本及93年9月1日經商字第09300135260號復貴府在案，請 查照」。㈤、依93年10月11日經商字第09302163930號函示 。經濟部再次明示：「關於財發遊藝場之營業項目疑義，本 部前已於93年9月20日以經商字第09300156840號函復在案， 為配合公司行號營業項目代碼化規定，請輔導業者辦理營業 項目變更登記」。㈥、經濟部93年9月20日經商字第09302 156010號函，有關歡樂谷兒童遊樂場登記之列舉方式營業項 目，為舊有之列舉方式，基於法律不溯及既往原則，當不生 違反電子遊戲場業管理條例第15條規定情事，並請主管機關 輔導業者，依現行公司行號營業項目代碼規定，辦理營業項 目變更登記。㈦、經濟部商業司92年11月21日經商字第0920 223875 0號函及93年2月11日經商字第09302014720號函，有 關大興遊樂場營業項目係為就有列舉方式，部分機具業經本 部電子遊戲機評鑑委員會評鑑通過，故該場設置電子遊戲機 營業，尚難謂有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定情事 。㈧、依經濟部93年7月13日經訴字第09306221870號訴願決 定書。⒈前揭訴願決定係大興遊樂場因違反商業登記法事件 ，不服原處分機關台北縣政府92年12月19日北府建商字第 09207645 03號函所為之處分，提起訴願。⒉該訴願決定明 確認定：「大興遊樂場之營利事業登記證，其營業項目『係 為舊有之列舉式』，該大興遊樂場如有經營『與登記不同之 其他種類電子遊戲機』，即有『違反商業登記第8條第3項： 商業不得經營其登記圍以外之業務』規定。準此，本件訴願 人經營之大興遊樂場，依其登記之營業項目設置電子遊戲機 營業之行為，『尚不得繩之以經營登記管圍外之電子遊戲場 業務』。至於如其另有經營登記營業項目外之『其他種類電 子遊戲機』，雖仍有違反商業登記法第8條第3項『商業不得 經營其登記管圍以外之業務』之規定，惟在違規事實之認定 上其『並非經營登記範圍外之電子遊戲場業』本件是否有『
經營登記範圍以外（其他種類電子遊戲機）之業務』之違規 情事？仍原處分機關重為審酌時應進一步詳為究明認定者」 。（八）、與不夜城遊樂場同屬舊照，營業項目登記之方式 亦屬相同之財發遊藝場、歡樂谷兒童遊樂場依台灣板橋地方 法院檢察署不起訴處分，被告於電子遊戲場業管理條例實施 前業已領有營利事業登記證者，並未違反電子遊戲場業管理 條例第15條規定。㈠、財發遊藝場與不夜城遊樂場同屬舊照 ，營業項目登記之方式均屬相同，依台灣板橋地方法院檢察 署94年度偵字第10646、10647、10648、10649、10650、 10651、10655、10656、10657、10658、10659號等不起訴處 分均認定：「財發遊藝場營利事業登記證營業項目係為舊有 之列舉方式，嗣後經營其他種類之電子遊戲機業務，亦屬違 反商業登記法第8條第3項之違規行為，並不違反電子遊戲場 業管理條例第15條規定。」㈡、歡樂谷兒童遊樂場與不夜城 遊樂場同屬舊照，營業項目登記之方式均屬相同，依台灣板 橋地方法院檢察署94年度偵字第7814號不起訴處分書認定： 「．．．經本署傳訊經濟部商業司承辦人員張儒臣到庭具結 證稱：．．．（為何經濟部與縣政府認定不同？）因為該家 業者是在70幾年成立，管理條例是在89年間發布，所以他是 用舊式列舉營業項目，部內認為他們應該不違反電子遊戲場 業管理條例第15條之規定．．．（部裡是否堅持此種見解？ ）是。基於輔導業者的立場，我們希望臺北縣政府能正視這 個問題。」（九）、與不夜城遊樂場同屬舊照，營業項目登 記之方式亦屬相同之大興遊樂場，依台灣板橋地方法院93年 易字第680號判決，被告於電子遊戲場業管理條例實施前業 已領有營利事業登記證者，並未違反電子遊戲場業管理條例 第15條規定。㈠、上揭判決所示，電子遊藝場業輔導管理規 則於79年12月10日公布，89年7月19日廢止，81年3月11日教 育部（81）台參字第12500號令修正發布第13、17條條文， 86年7月9日經濟部（86）經商字第86020611號令修正發布名 稱及全文19條，89年9月15日經濟部（88）經商字第 88024386號令修正發布名稱及第2、17條條文，上開規則及 歷次修正條文僅規定本規則發布施行前，已辦妥公司執照、 營利事業登記之遊藝場業，均應限期依本規則規定辦妥許可 及登記，逾期依法處理，或修正施行前已領有營利事業登記 證之遊藝場業，依上開修正輔導管理規則亦僅規定應自修正 施行之日起6個月內，檢具營利事業登記證影本，辦理下列 事項：依第6條第1項規定，申請辦理機具評鑑分類及核發機 具類別標示證。依第10條第1項規定，申請營業級別證。依 第12條定，投保公共意外責任險，再其後修正之電子遊戲場
業管理條例第38條規定「本條例施行前已領有營利事業登記 證之電子遊戲場業，應自本條例施行之日起6個月內辦理下 列事項：依第6條第一項規定，申請辦理機具評鑑分類及 核發機具類別標示證。依第11條第1項規定，申請營業級 別證。依第13條規定，投保公共意外責任險。電子遊戲場 業未依前項規定辦理者，依第23條第1項、第26條或第29條 規定處罰之」。㈡、顯見上開電子遊藝場業輔導管理規則及 電子遊戲場業管理條例38條之規定，均係限期要求原即得經 營電子遊戲場業者，於上開管理規則、條例施行後，無須再 次辦理營利事業登記，惟應依相關規定辦理及或評鑑機具類 別、申請級別證、投保意外責任險等事項，否則依法辦理或 即依該條例第23條第1項、第26條或第29條規定科以行政罰 （經濟部90年9月6經商字第09002194090號函參見），此與 未依該條例規定辦理營利事業登記，即自行經營電子遊戲場 業者，應依電子遊戲場業管理條例第22條規定科以刑罰之情 形，顯有不同。（十）、與不夜城遊樂場同屬舊照，營業項 目登記之方式亦屬相同之財發遊藝場，依台灣高等法院92年 度上易字第2632號確定判決，被告於電子遊戲場業管理條例 實施前業已領有營利事業登記證者，並未違反電子遊戲場業 管理條例第15條規定。㈠、台灣高等法院依據①經濟部函93 年9月1日經商字第0930 0135260號函、②經濟部93年9月20 日經商字第09 300156840號函、③經濟部93年4月8日經商字 第09302050 630號函、④經濟部93年10月11日以經商字第 09302163930號函，認定財發遊藝場設置電子遊戲機營業， 不違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情事，如有經營 與登記不同之機具或與加註規定不符者，僅違反商業登記法 第8條第3項「商業不得經營其登記範圍以外之業務」之規定 。㈡、台灣高等法院審理本案時，為慎重起見，再次發函經 濟部查詢：「財發遊藝場另行購置菲力貓、小傑克、菲力貓 、滿貫大亨、恐龍樂園或其他電子遊戲機在同一地點營業是 否須另依電子遊戲場業管理條例第15條規定，辦理營利事業 登記，否則不得經營電子遊戲場業？」。台灣高等法院依據 經濟部之復函，仍認定財發遊藝場設置電子遊戲機營業，不 違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情事，如有經營與 登記不同之機具或與加註規定不符者，僅違反商業登記法第 8條第3項「商業不得經營其登記範圍以外之業務」之規定。 （十一）、與不夜城相同早期設立之遊樂場，其營業項目採 舊有列舉方式登記之其他遊樂場，台北縣政府均認定不違反 電子遊戲場管理條列第15條規定，且已核發電子遊戲場營利 事業登記證。㈠、依附表一所示欣欣電動樂園、金豐遊樂園
等31家原始執照有的是遊樂場、有的是遊藝場、有的甚至登 記兒童遊樂場，台北縣政府均認定不違反電子遊戲場管理條 列第15條規定，且已核發電子遊戲場營利事業登記證。㈡、 依附表一所示原執照設立日期，有於不夜城設立之前者，如 欣欣電動樂園（67年6月27日）、金豐遊樂園（72年8月8日 ）、七星電子遊藝場（72年9月2日）、獅王電子遊藝場（72 年11月30日）、金帥遊樂場（73年2月15日）、金象遊樂場 （73年2月15日）、後站電子遊戲場（73年3月7日）、紅屋 遊樂場（73年7月5日）、三重電子遊藝場（73年7月14日） 等；有於不夜城原始設立日期之後者，如金銀島電子遊戲場 （73年11月30日）、飛馬育樂有限公司（74年7月15日）、 百里商遊樂園（74年12月24日）、樂樂遊樂場（77年1月4日 ）、新宿遊樂場（77年8月10日）、虎爺電子遊藝場（82 年 9月25日）、王爺遊樂場（83年12月1日）、玉馬兒童綜合遊 藝場（85年10月14日）、瑞和育樂有限公司（86年5月10 日 ）等二十餘家台北縣政府均認定不違反電子遊戲場管理條列 第15條規定，且已核發電子遊戲場營利事業登記證。㈢、上 揭遊樂場之營利事業登記資料，均於台北縣政府管理中，請 台北縣政府提出該營利事業登記資料即可明證。(十二)、臺 灣省政府89年9月11日89府訴一字第127663號依台北縣政府 提出建築物使用用途之規定，駁回被告訴願之申請，顯有違 誤。台北縣政府業已確認被告之營業場所用途依「當時法令 」規定自同屬「電動玩具（B1組）」無誤。㈠、臺灣省政府 89年9月11日89府訴一字第127663號駁回被告訴願之申請， 經駁回意旨略以：「台北縣新莊市○○路1號1樓（2、3、4 號）建築物使用用途為遊樂場……其營業所在地建築物使用 用途依建築法第73條執行要點使用類組歸類，一為D類一為B 類……」，惟查台北縣政府業已確認訴願人之營業場所用途 依「當時法令」規定自同屬「電動玩具（B1組）」。㈡、另 台北縣政府94年7月21日北府工建字第0940528 203號函復洪 金為先生亦明示：「按查內政部88年6月2日台88內營字第 8805926號函旨述關於67年核發之建築物使用執照用途為機 動遊樂場，據經部函示，當時遊樂場業之營業項目包括非賭 博性電動玩具之經營，…。及前省建設廳86年1月6日86建四 字第025013號函（續商「建築法第73條執行要點」頒佈後已 有用途尚未歸類如何歸類事宜會議記錄），電動玩具歸列為 B1組別。故有關遊樂場用途依當時法令規定應同屬電動玩具 （B類1組）」。（十三）、不夜城遊樂場係屬電子遊戲場管 理條例第38條第1項所稱「本條例施行前已領有營利事業登 記證之電子遊戲場業」。㈠、電子遊戲場業管理條例第38
條既規定「本條例施行前已領有營業登記證之電子遊戲場業 …」，可知立法者係承認在電子遊戲場業管理條例施行前， 確實存在有已領有營利事業登記證之合法電子遊戲場業。而 此等業者，由於其原已辦理營利事業登記，且其證載內容確 定有包含可擺設電子遊戲機。申言之，電子遊戲場業管理條 例中，對於所謂電子遊戲場業，係採「實質之電子遊戲場業 」之認定。亦即只要是設置電子遊戲場業管理條例第4條 第1項之電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，皆屬 於電子遊戲場業管理條例中之電子遊戲場業。而若屬於實質 之電子遊戲場業，則若於電子遊戲業管理條例施行前已領有 營利事業證記證，即無須強制重新辦理營利事業登記，應依 第38條規定辦理。㈡、電子遊戲場業管理條例第38條所謂之 「電子遊戲場業」應採取實質認定主義，此亦有經濟部商業 司92年4月3日經商七字第0920 2064230號函略以：「…現行 電子遊戲場業管理條例第38條規定：本條例施行前已領有營 利事業登記證之電子遊戲場業，係指依公司行號營業項目代 碼表（87年1月1日實施）所訂「J701010電子遊戲場業」或 實際經營「遊藝場業」者。…」可稽。㈢、綜上，電子遊戲 場管理條例係將經營電動玩具之業者區分為「電子遊戲場業 」及「非電子遊戲場業」，而其判斷標準為該業者所得擺設 之機台是否為同條例第4條第1項所定之機台。若屬於「電子 遊戲場業」，則其於電子遊戲場管理條例施行前已領有營利 事業登記證，僅須依照同條例第38條履行法定之行政義務， 經濟部、台灣板橋地方法院檢察署、板橋地方法院、臺灣高 等法院亦肯認在案。（十四）、至於早期所設立之遊樂場業 、遊藝場業，是否得經營電子遊戲場業務，應視設立之時間 與營利事業登記證所登載之營業項目為判斷之依據，此觀下 列經濟部函示即可明證：㈠、經濟部86年6月5日經（86）商 字第86210178號函示－關於貴院函詢營業項目登記為「兒童 遊樂場」及「遊樂場」，得否陳列非賭博性電動玩具乙案？ ㈡、經濟部87年4月7日經（87）商字第872053 14號函示－ 有關函詢登記營業項目為「兒童遊樂場業務之經營（原核准 為專供運動或兒童乘坐之無賭博性機具且按原核准使用）」 ，是否可經營電子遊藝場？㈢、經濟部89年1月31日經（89 ）商字第89201672號函示－有關公司行號營業項目登記為「 遊樂場業務之經營」得否經營娛樂類電子遊戲機疑義？㈣、 經濟部89年6月26日經（89）商字第89211391號函示－關於 所詢電子遊戲場業營利事業登記證內之營業項目疑義乙案。 故原審判決以經濟部89年7月15日經商七字第09102050520 號函示認定遊樂園業不得經營電子遊戲場業業務，顯有誤解
，且遍查全卷並無經濟部89年7月15日經商七字第091020505 20號函。茲再提出經濟部90年9月4日經商七字第0900218847 0號函，亦明示遊藝場業、電子遊藝場業與電子遊戲場業屬 相同業務。（十五）、綜上所陳，被告未違反電子遊戲場業 管理條例第15條規定云云。
二、關於被告甲○○所為事實欄二之犯行部分，除被告甲○○坦 承不諱如前述外，復有臺北縣政府聯合查報小組稽查電子遊 戲場業紀錄表2紙附卷可稽（見90年度偵字第6752號偵查卷 第2頁、90年度偵字第9263號偵查卷第2頁）。事證明確，被 告甲○○此部分之犯行，堪以認定。
三、關於被告甲○○、乙○○所為事實欄三之犯行部分：１、被告甲○○提出卷附臺北縣政府營利事業登記證影本1紙（ 見原審卷第60頁），且上開營利事業登記證雖係臺北縣政府 於87年11月6日核發，營業項目為「電子遊藝場業（限制級 ）」，此固有上開臺北縣政府營利事業登記證影本1紙在卷 足憑，然因「不夜城電子遊藝場」申辦營利事業登記變更登 記時，並未依「電子遊藝場業輔導管理規則」第10條第1項 規定辦理（按該條項係規定：「電子遊藝場業於申請營利事 業登記、遷址或增加電子遊藝場業營業項目登記時，除應依 相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請下列 事項之登記，並由直轄市、縣（主）主管機關核發營利事業 登記證及營業級別證：一營業級別。二機具類別。三營業場 所管理人。四營業場所之地址。」），故該府已以88年2 月 2日88北府建二字第44342號函撤銷核准處分等情，業經原審 向臺北縣政府函詢，據該府以92年11月20日北府建登字第09 20687891號函答覆明確，此有前開函件在卷足佐（見原審卷 第76頁）。雖被告甲○○不服前開臺北縣政府撤銷營利事業 登記證之處分，而提起訴願，據臺灣省政府以88年11月26日 88府訴字第161509號訴願決定書，決定將「原處分撤銷，由 原處分機關另為處分」，臺北縣政府即以89年2月23日88北 府建二字第457017號函略以，被告甲○○在「不夜城遊樂場 」申辦營利事業登記變更登記時並未依「電子遊藝場業輔導 管理規則」第10條第1項辦理，且被告甲○○之「不夜城遊 樂場」所在地（臺北縣新莊市○○路二段1號1樓、2、3 、4 號）用途為遊樂場，係屬於遊樂場業經營之範圍，無法改營 電子遊藝場業，故仍係為撤銷前開營利事業登記證之處分， 並要求被告甲○○將該營利事業登記證繳回等情，被告甲○ ○再對該處分提起訴願，惟據臺灣省政府以89年9月11 日89 府訴一字第127663號訴願決定書，決定「訴願駁回」而確定 等情，此有前開訴願決定書與行政處分等文件附卷可稽（見
原審卷第111至113頁、第115至119頁）。足徵被告甲○○所 提出之前開臺北縣政府營利事業登記證既被撤銷確定，則相 當於被告甲○○未經依規定申請電子遊戲場業營利事業登記 一節，堪以認定，且其自91年7月間在上址臺北縣新莊市○ ○路○段1號1樓「不夜城遊樂場」經營電子遊戲場業時，即 明知前開臺北縣政府所核發得經營電子遊藝場業之營利事業 登記證已被撤銷而確定，然其仍然經營電子遊藝場業，益徵 被告甲○○主觀上確有違反電子遊戲場業管理條例之犯意， 當無疑義。
２、況按行政程序法第118條規定：「違法行政處分經撤銷後， 溯及既往失其效力。但為維護公益或避免受益人財產上之損 失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」。因臺北縣政 府重新審理，仍為撤銷被告甲○○申請變更之處分時，未另 定原處分失效日期，是該處分溯及既往失其效力，而回復74 年時之狀態，即被告甲○○僅得經營「小汽車、小蜜蜂、小 汽艇、手足球、打空戰、打擊魔鬼、雷射槍、幻象空戰、小 木馬、小公雞、唐老鴨等機具遊樂場業」，此有北縣商聯甲 字第062993號營利事業登記抄本1紙附卷可稽（見91年度偵 字第18473號偵查卷第17頁）。被告甲○○先前變更之營利 事登記證既經臺北縣政府撤銷收回，其營業項目回復至原先
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