臺灣高等法院刑事裁定 87年度上訴字第3981號
被告即
聲請人 乙○○
上列被告因常業詐欺案件，聲請續行訴訟，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按撤回起訴或上訴，訴訟繫屬關係消滅，法院無庸為任何之 裁判。如當事人對於上訴之撤回，有所爭議，聲明不服者， 本院認為應參照民事訴訟法相關規定，視為聲請續行訴訟。 本件被告因不諳法律，僅具狀陳述意見，本院以其真意在聲 請續行訴訟，特先敘明。
二、經查：
（一）被告不服中華民國89年12月13日本院87年度上訴字第3981 號判決，於同年月28日，以被告本人名義（漏蓋印章，劉 孟錦、劉彥汶律師為選任辯護人），提起上訴，翌日（12 月29日），以被告為上訴人、劉孟錦、劉彥汶律師為選任 辯護人，再度具狀（蓋妥印章）聲明上訴，並附委任狀為 證（同案第三卷第187、188、192、193、194頁）；嗣被 告於90年1月5日具狀撤回上訴，兩位劉律師同日陳報終止 委任，有撤回上訴狀及陳報終止委任狀在卷可參（同卷第 195、196頁）。
（二）本院核對上述書狀有關被告之印文，與第一審及本院其他 訴狀之印文，俱屬相同；證人劉孟錦律師及劉彥汶律師， 於本院90年度聲字第1369號聲明異議等案件，先後具結證 稱：89年12月29日遞出上訴聲明狀後，被告來事務所表示 ，本件拖兩、三年，要是去關（執行），早就回來了，上 訴第三審結果，可能確定或發回拖的更久，被告說不上訴 ，我們請被告回去考慮，90年1月4日當天，被告還是表示 進去執行比較快，很明確表示不要上訴，5日當天，一直 等被告電話，但被告沒來電，才將狀子遞出等情（同卷第 78頁、第92頁反面、第93頁正反面）；被告於95年3月17 日，亦供稱：上述印章一直放在劉律師處，忘記索回等語 。本院綜合上情，因撤回上訴狀之印文為真正，兩位劉律 師復以具結擔保證言之真正性，則前述撤回上訴狀，為真 實可信，依法自發生撤回第三審上訴之效力。
三、被告雖稱：當時其未委請劉律師為辯護人，亦未委請處理第 三審上訴事宜。然：
（一）提起第三審上訴，需撰寫上訴狀，撤回上訴，需撰寫撤 回狀，並應遞送至法院，耗力費時。倘被告未委請提起
上訴，劉律師何必耗費人力、物力，撰寫、遞送；倘被 告未表示撤回，俾儘速移送執行，儘可不補上訴理由狀 ，聽任最高法院以程序駁回，又何必由劉律師再費時費 力，具狀撤回。
（二）印章以自己保有使用為原則，如被告不再委請劉律師處 理第三審上訴及撤回事宜，依照常理，應索回印章，不 會長期置放在劉律師事務所，任由劉律師自行取用。 （三）本案自偵查起，迄第二審辯論終結，被告均委請劉律師 事務所處理，雙方無嫌隙，劉律師事務所受人之託，並 賺取律師費用，依照經驗法則，不會違反被告之意思， 亦無虛偽作證之必要。
（四）被告於90年5月13日，在本院亦陳稱有去劉律師事務所， 在聊天時，有提及一、二審拖那麼久，若去執行早就出 來了，益見兩位劉律師所言非虛。
（五）綜上，被告所辯，不符常情，不予採信。四、按經主文判斷之事項，始有既判力，如未經主文判斷者，除 法律另有規定外，縱為主要爭點之前提事項，亦無既判力， 此為訴訟法學者之通說。本院89年度聲字第1369號裁定，僅 係被告就檢察官之指揮執行，聲明異議，所為之裁定，就其 前提事項，即本件是否撤回第三審上訴而確定，依前揭說明 ，無既判力，本件不受其拘束。縱解為其與本件密不可分， 因被告於本院95年3月17日表示，印章當時仍置放在劉律師 事務所，屬裁定後發生之新事實，原裁定之認定，仍不能拘 束本院，附此敘明。
五、本院前以被告撤回第三審上訴，移請檢方執行，桃園地檢署 檢察官以共犯甲○○等人經判決確定，被告部分漏未審理為 由，於95年2月6日函請本院審理，本院於95年3月6日調得全 卷，於3月17日開庭訊問，於3月22日通知被告，案已確定， 被告於3月31日陳述意見，本院無拖延處理，特予敘明。六、爰依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中 華 民 國 95 年 4 月 24 日 刑事第十三庭 審判長 法 官 曾德水
法 官 杜惠錦 法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 洪雪娥
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日