臺灣板橋地方法院刑事判決 九十一年度訴字第一八四三號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○ 男 三
指定辯護人 乙○公設辯護人 湯明純
右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵緝
字第一三一三號），乙○判決如左：
主 文
己○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之改造四五手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000）沒收。被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分無罪。
事 實
一、己○○於民國八十年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑一年二月 ，嗣經臺灣高等法院臺中分院判決駁回上訴確定；又於八十三年間因違反麻醉藥 品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五月確定，嗣己○○所犯前 揭詐欺、違反麻醉藥品管理條例案件及軍法逃亡（有期徒刑一年二月）案件，經 法院裁定應執行有期徒刑二年三月確定；又於八十三年間因偽造文書案件，經乙 ○判處有期徒刑七月確定；其後己○○前揭所定應執行刑二年三月及其因偽造文 書案經判處之有期徒刑七月，接續執行刑期，而於八十六年二月二十五日執行完 畢。又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經乙○判處有期徒刑五月， 如易科罰金，以三百元折算一日確定，甫於八十六年十二月九日易科罰金執行完 畢（均未構成累犯），其明知經改造可發射子彈具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，且明知馮健成（ 已死亡）因向其借錢而提供之質押物品，係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬 玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，具有殺傷力之 改造四五手槍一把（槍枝管制編號：0000000000），竟基於持有上開 槍枝之犯意，於八十五年一月間某日，收受上開槍枝，而未經許可，持有上開槍 枝，並於當日與馮健成共同持往臺北縣三重市縣立三重醫院急診室前之草叢內埋 藏（埋藏前先作好防銹處理）。嗣於八十七年四月十六日十八時三十分許，在臺 北縣中和市○○路三三五巷三三弄二三號五樓為警查獲己○○涉犯毒品案，己○ ○於該案警詢時為減輕其刑，而於犯罪尚未被發覺前，主動向臺北縣政府警察局 新店分局碧潭派出所自首，並偕同警方至上址取出該把槍枝而予以報繳並遭查扣 。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、右揭事實，業據被告己○○迭於警詢時、偵查中及乙○審理時供承不諱，核與證 人即警員庚○○於乙○審理時所結證之情節相符，並有照片七張附卷可稽及改造 四五手槍一把（槍枝管制編號：0000000000）扣案可佐。又上開扣案 之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認扣案之改造四五手槍一把（
槍枝管制編號：0000000000），係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金 屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，具有殺傷力 之事實，有該局八十七年四月二十二日刑鑑字第二六九八０號鑑驗通知書一份附 卷可稽。事證明確，被告之犯行應堪認定。
二、按非經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，槍砲彈藥刀 械管制條例第五條定有明文。被告己○○違反上開規定，未經許可，持有上開可 發射子彈具有殺傷力之槍枝，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第 四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。上開槍枝既係馮健成（已 死亡）因向被告借錢而提供之質押物品，則被告顯係為自己而持有，且無與馮健 成共同持有之理，公訴意旨認被告與馮健成共同持有而應成立共同正犯，即有未 洽。被告於行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，已於八十九年 七月五日公布修正，同年七月七日生效施行，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第 十一條第四項之法定本刑與修正前之法定本刑相同，應依刑法第二條第一項前段 之規定適用裁判時之法律。又被告於八十年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院 判處有期徒刑一年二月，嗣經臺灣高等法院臺中分院判決駁回上訴確定；又於八 十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五月 確定，嗣被告所犯前揭詐欺、違反麻醉藥品管理條例案件及軍法逃亡（有期徒刑 一年二月）案件，經法院裁定應執行有期徒刑二年三月確定；又於八十三年間因 偽造文書案件，經乙○判處有期徒刑七月確定；其後被告前揭所定應執行刑二年 三月及其因偽造文書案經判處之有期徒刑七月，接續執行刑期，而於八十六年二 月二十五日執行完畢。又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經乙○判 處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，甫於八十六年十二月九 日易科罰金執行完畢（均未構成累犯），有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查 註紀錄表及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一份在卷足憑，本件被告持有 槍枝行為雖為繼續犯，但其於上開應執行刑二年三月等於八十六年二月二十五日 執行完畢前之八十五年一月間某日實施持有行為時，犯罪即已成立（與連續犯之 數個行為不同），因被告犯罪行為在徒刑執行完畢之前，無從認定對刑罰反應力 薄弱，與累犯之要件不合，自不能適用累犯論科（即不能以其繼續持有行為在徒 刑執行後查獲即論累犯），最高法院七十年度台上字第一五二一號判決及臺灣高 等法院八十一年法律座談會亦採此意見。被告於其罪尚未經偵查機關發覺前，主 動向臺北縣政府警察局新店分局碧潭派出所自首上開犯罪並報繳槍枝等情，業據 證人即查獲警員庚○○到庭結證屬實，係對於未發覺之罪自首而受裁判，應依槍 砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之規定減輕其刑。爰審酌被告有上開前科， 其智識程度、生活狀況，被告未經許可，持有上開槍枝，雖未持之犯案，但對於 社會治安仍構成潛在之危害，其犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝之數量僅一 把、犯罪所生之危害及犯罪後自首之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。三、扣案之改造四五手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000），經鑑定結 果認具殺傷力，業如前述，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第五條所規定之違禁物 ，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告己○○於八十七年四月間，將位於臺北縣中和市○○路三三 五巷三三弄二三號五樓之住處，借與友人即同案被告丙○○（所涉販賣毒品罪嫌 ，另行偵辦中）使用，明知周某將顯逾施用量之淨重三百零六點五公克之安非他 命，連同分裝袋一百二十七個、電子秤一台放置在上開住處客廳之酒櫃內，計劃 待分裝後，販賣予不特定之人牟利，竟與周某基於共同犯意之聯絡，意圖販賣而 持有上開第二級毒品安非他命，嗣於八十七年四月十六日下午六時三十分許，經 警在上開住處當場查獲劉某，並扣得上述毒品、分裝工具及酒精燈一組，因認被 告己○○亦涉有毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪 嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別 定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從 為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高 法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號及三十年上字第八一 六號判例分別著有明文。
三、公訴人認被告己○○涉有毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二 級毒品罪嫌，係以查扣毒品處，係在上開住處客廳酒櫃內之裝電話簿盒子內，且 旁邊有許多之家居擺設，是依經驗判斷毒品係屬屋主己○○的之情，亦據承辦警 員庚○○到庭證述明確，再衡諸被告己○○雖已將住處借予同案被告丙○○，惟 查獲時其不僅在場，且許多在場之人，亦均係其邀同前來打牌，期間並曾拿安非 他命予友人施用（見八十七年十一月二十日楊文弦筆錄），且於查獲後，復要求 到案之人一致供述毒品係綽號「阿尚」之人放入酒櫃內的，是己○○自不能與單 純借屋之人相提並論，其應知存放大量毒品及分裝工具之事，當可確定等情為其 論據。
四、訊據被告己○○堅決否認有前揭公訴人所指之犯行，辯稱：查獲之安非他命不是 伊所有，吸食器（內有安非他命）亦不是伊拿出來的，伊沒有拿安非他命給在場 打牌的人施用，伊不知安非他命從那裡來等語。五、經查，本件扣案之安非他命（淨重三百零六．五公克，實際淨重二百八十七．七 七公克，驗後淨重二百八十五．六七公克，鑑驗用罄二．一０公克）、分裝袋一 百二十七個、電子秤一台及酒精燈一組，均係同案被告丙○○所有，並非被告己 ○○所有，同案被告丙○○係於查獲前一周向被告己○○借住上開臺北縣中和市 ○○路三三五巷三三弄二三號五樓之住處，並將含有安非他命之吸食器拿出來放 在麻將桌之桌下，被告己○○並未居住該址，案發當時，被告己○○係至該處打 牌而為警查獲，並未逃跑等情，業據被告己○○供明在卷，復據證人即同案被告
丙○○、證人戊○○、周慶仁、董文凱、陳憶如、侯建華、丁○○、甲○○、庚 ○○分別於警詢時、偵查中及乙○審理時證述明確，且互核相符，是證人庚○○ 於偵查中所表示之意見（即查扣毒品處，係在上開住處客廳酒櫃內之裝電話簿盒 子內，且旁邊有許多之家居擺設，是依經驗判斷毒品係屬屋主己○○的），即有 未洽。至證人戊○○雖於偵查中供稱：「吸食器係己○○拿出來的，裏面就有安 非他命了」云云，惟業經證人戊○○於乙○審理時到庭結證稱：「我去打牌時， 沒有注意是否有安非他命；我是跟己○○打一、二圈後，己○○就去睡覺，後來 我打了一天後，我問人家是否有安非他命，牌桌上的人說安非他命就在那裡；在 房間裡打牌的人（包括戊○○）都有拿來吸；檢察官偵查中我認為安非他命是屋 主己○○的，所以我才說吸食器（內有安非他命）係己○○拿出來的」等語在卷 ，足見證人戊○○並未親見被告己○○將吸食器（內有安非他命）拿出來。再者 ，本件查獲後，業據被告己○○否認有要求到案之人一致供述毒品係綽號「阿尚 」之人放入酒櫃內的，更退一步言之，縱使為真，亦因扣案之安非他命確係同案 被告丙○○所有，並非同案被告丙○○之弟周慶仁所有或被告己○○所有，而不 足據以認定被告己○○與同案被告丙○○間就意圖販賣而持有安非他命之犯行有 何犯意聯絡及行為分擔。公訴意旨，尚有未洽。此外，復查無其他積極證據足以 證明被告己○○有何意圖販賣而持有安非他命之犯行，揆諸前揭意旨，不能證明 被告己○○犯罪，自應諭知無罪之判決。
參、至同案被告丙○○部分待由乙○審結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官陳伯厚到庭執行職務
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十七 日
臺灣板橋地方法院刑事第一庭
法 官 楊 千 儀
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向乙○提出上訴狀。 書記官 吳 河 東
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有
期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。