臺灣臺南地方法院民事判決 94年度簡上字第190號
上 訴 人 丙○○
被 上訴人 甲○○
上列當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民
國94年10月5日本院臺南簡易庭94年度南簡字第1084號第一審判
決提起上訴，經本院於95年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣參萬柒仟零玖拾元及自民國九十四年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人其餘之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，其餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於駁回上訴人其餘之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣226,000 元及自民國94年3月5日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。
（三）第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：（一）被上訴人於民國92年10月12日晚間7時17分許，駕駛車牌 號碼D5－1426號自小客車，沿臺南市○○路由南向北行駛 ，行經臺南市○○路339之332號前停車，而於停車開啟左 前車門時，未注意車門外來往行人及車輛，且依當時情形 ，並無不能注意之情事，即貿然開啟車門，適有上訴人騎 乘車牌號碼RY3－895號輕型機車，亦沿臺南市○○路同向 自後方駛來，行經被上訴人停車處，與正開啟左前車門準 備下車之被上訴人所駕駛上開自小客車車門發生碰撞，造 成上訴人受有頭部外傷、右髖部及右足挫傷等傷害。（二）而本件車禍發生當時，上訴人所騎乘機車有開大燈，上訴 人也有戴安全帽，並無過失，因車禍發生當時係晚間7時 17分，天色已暗，依理論情，上訴人於夜間騎乘機車，不 可能不開啟車門，且上訴人為台南市績優之調解委員，平 時常為人調解車禍賠償事件，上訴人於夜間騎車不可能違 法不開車燈，又被上訴人於案發當時並未提及有任何人目 睹其事，事經幾個月後，始舉證人為證，可見證人為其事 後勾串者，容無置疑。而依據台南區車輛行車事故鑑定委
員會鑑定意見，如上訴人騎乘機車時確有開啟大燈，則不 負車禍肇事責任，因此，本件車禍之發生，肇事因素係因 被上訴人之過失，與上訴人無關，被上訴人所舉目睹證人 ，所證述之證詞，並非真實，並不足採。
（三）上訴人因本件車禍受傷，除在郭綜合醫院住院治療，支出 醫療費用外，因上訴人本身有糖尿病，不能注射消炎藥劑 ，因此，即放棄在郭綜合醫院之治療，而自行尋覓服用中 藥治療，更另託上訴人友人自美國攜回藥劑自行服用治療 ，此部分雖無支出收據，但上訴人確實另外支出醫療費用 ，因此，上訴人據此請求被上訴人賠償支出之醫療費用新 台幣（以下同）50,000元，並非無據。又上訴人經營大費 城育樂開發股份有限公司，且兼營風水勘輿師，因本件車 禍受傷，行動不便，無法上班工作，自92年10月12日起至 93年1月15日止，前後達3個月，除損失大費城育樂開發股 份有限公司之月薪42,000元外，上訴人從事風水勘輿師之 工作收入亦因車禍無法外出，而受有損害，故有關工作收 入損失之部分，經上訴人核算，共計損失約126,000元， 此部分被上訴人亦應負損害賠償責任。另上訴人於車禍發 生當時，已經年滿61歲，且上訴人亦係臺南市頗為盛名之 風水勘輿師，既能勘輿，亦能算命，每月收入頗豐，且車 禍時上訴人因頭部受傷，又右髖部及右足挫傷，治療3個 多月始痊癒，對上訴人之打擊不可謂不大，因此，請求被 上訴人應給付精神損害賠償慰撫金70,000元。（四）原審以上訴人駕駛輕機車，於上開時、地，未開大燈行駛 ，亦有過失，同為車禍肇事原因等情。然上訴人車禍當時 ，有開大燈行駛，已如前述，況且車禍地點為台南市沙卡 里巴夜市，夜間燈火通明，假設上訴人並未開啟機車大燈 ，被上訴人如加以注意車外來往行人、車輛，亦可看見上 訴人正騎乘機車經過，又被上訴人開啟車門後，車門是直 接撞擊到上訴人之大腿，造成上訴人之長褲遺留有白色車 門油漆，可見車禍發生當時，上訴人所騎乘之機車，正好 行駛至被上訴人所駕駛之自小客車駕駛座車門外，上訴人 如何注意被上訴人突然開啟車門，又被上訴人如何知悉上 訴人未開啟大燈，顯見被上訴人抗辯上訴人機車未開啟大 燈等語，並不實在，又上訴人對本件車禍，並無過失，原 審判決認為上訴人應負部分責任，就此部分認事用法應有 違誤。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，並提出調解委員聘書、 行政院獎狀、台南市政府感謝狀、大費城育樂開發股份有限 公司營利事業登記證、經濟部公司執照、上訴人全民健康保
險投保資料、地理師證書、照片為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回上訴人之上訴。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：（一）對於上訴人主張被上訴人於92年10月12日晚間7時17分許 ，駕駛車牌號碼D5－1426號自小客車，沿臺南市○○路由 南向北行駛，行經臺南市○○路339之332號前停車，而於 停車開啟左前車門時，適有上訴人騎乘車牌號碼RY3－895 號輕型機車，亦沿臺南市○○路同向自後方駛來，行經被 上訴人停車處，與正開啟左前車門準備下車之被上訴人所 駕駛上開自小客車車門發生碰撞，造成上訴人受有頭部外 傷、右髖部及右足挫傷等傷害之事實不否認。
（二）本件車禍之發生，雖然被上訴人有所疏失，但上訴人於車 禍發生當時，夜間騎乘機車未開啟機車大燈，且未戴安全 帽，亦是肇事原因之一，因為被上訴人於開啟車門當時， 並未看見上訴人騎乘機車經過，車禍發生後，被上訴人下 車查看，方發現上訴人所騎乘之機車並未開啟大燈，因此 ，上訴人就本件車禍之發生，亦有過失。
（三）上訴人因本件車禍受傷後4天，即因醫生診斷沒有問題而 出院，上訴人所受之傷應是因為屁股坐到地上而挫傷以及 腿部受傷，沒有上訴人所陳述那麼嚴重，因此，其請求醫 療費用50,000元，除在郭綜合醫院治療所支出之醫療費用 ，被上訴人並不爭執，且願意賠償外，其於醫療費用，上 訴人並未提出支出單據、收據，此部分之請求，並無理由 。至於上訴人又請求工作收入之損失部分，上訴人車禍受 傷之情狀，應非嚴重，因此，除住院部分外，並未影響其 工作能力，因此，其請求工作收入損失126,000元，並無 理由。另上訴人請求精神損害賠償慰撫金70,000元部分， 被上訴人認為上訴人因本件車禍受傷情狀並非嚴重，70,0 00元之慰撫金明顯過高。
三、證據：援用第一審所提之證據。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院檢察署調閱93年度偵字第48 71號傷害案件刑事偵查卷、本院93年度交簡字第1823號過失 傷害刑事卷，並函臺南市郭綜合醫院、新光產物保險股份有 限公司查詢上訴人就醫支出醫療費用明細及因本件車禍上訴 人所領取之強制汽車責任險保險金明細。
理 由
一、本件上訴人即原審原告起訴主張：被上訴人於92年10月12日
晚間7時17分許，駕駛車牌號碼D5－1426號自小客車，沿臺 南市○○路由南向北行駛，行經臺南市○○路339之332號前 停車，而於停車開啟左前車門時，未注意車門外來往行人及 車輛，且依當時情形，並無不能注意之情事，即貿然開啟車 門，適有上訴人騎乘車牌號碼RY3－895號輕型機車，亦沿臺 南市○○路同向自後方駛來，行經被上訴人停車處，與正開 啟左前車門準備下車之被上訴人所駕駛上開自小客車車門發 生碰撞，造成上訴人受有頭部外傷、右髖部及右足挫傷等傷 害；上訴人因本件車禍受傷，除在郭綜合醫院住院治療，支 出醫療費用外，因上訴人本身有糖尿病，不能注射消炎藥劑 ，因此，即放棄在郭綜合醫院之治療，而自行尋覓服用中藥 治療，更另託上訴人友人自美國攜回藥劑自行服用治療，此 部分雖無支出收據，但上訴人確實另外支出醫療費用，因此 ，上訴人據此請求被上訴人賠償支出之醫療費用50,000元， 並非無據，又上訴人經營大費城育樂開發股份有限公司，且 兼營風水勘輿師，因本件車禍受傷，行動不便，無法上班工 作，前後達6個月，以每月薪資30,000元計算，共計180,000 元（於本院審理中已變更以月薪42,000元計算，3個月共計 為126,000元計算），此部分被上訴人亦應負損害賠償責任 ；另上訴人於車禍發生當時，已經年滿61歲，且上訴人亦係 台南市頗為盛名之風水勘輿師，既能勘輿，亦能算命，每月 收入頗豐，且車禍時上訴人因頭部受傷，又右髖部及右足挫 傷，治療3個多月始痊癒，對上訴人之打擊不可謂不大，因 此，請求被上訴人應給付精神損害賠償慰撫金70,000元，為 此依侵權行為之法律關係，聲明請求判決被上訴人應再給付 上訴人226,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息等語。（上訴人起訴請求被 上訴人應給付300,000元及利息，原審判命被上訴人給付上 訴人28,672元及其利息，而駁回上訴人其餘請求，被上訴人 就其敗訴部分，未據聲明不服，而上訴人就其敗訴部分於45 ,328 元範圍內之請求，未據聲明不服或業據減縮上訴聲明 ，均已告確定）。
二、被上訴人則以：對於上訴人主張被上訴人於92年10月12日晚 間7時17分許，駕駛車牌號碼D5－1426號自小客車，沿臺南 市○○路由南向北行駛，行經臺南市○○路339之332號前停 車，而於停車開啟左前車門時，適有上訴人騎乘車牌號碼RY 3－895號輕型機車，亦沿臺南市○○路同向自後方駛來，行 經被上訴人停車處，與正開啟左前車門準備下車之被上訴人 所駕駛上開自小客車車門發生碰撞，造成上訴人受有頭部外 傷、右髖部及右足挫傷等傷害之事實不否認；然本件車禍之
發生，雖然被上訴人有所疏失，但上訴人於車禍發生當時， 夜間騎乘機車未開啟機車大燈，且未戴安全帽，亦是肇事原 因之一，因為被上訴人於開啟車門當時，並未看見上訴人騎 乘機車經過，車禍發生後，被上訴人下車查看，方發現上訴 人所騎乘之機車並未開啟大燈，因此，上訴人就本件車禍之 發生，亦有過失；上訴人因本件車禍受傷後4天，即因醫生 診斷沒有問題而出院，上訴人所受之傷應是因為屁股坐到地 上而挫傷以及腿部受傷，沒有上訴人所陳述那麼嚴重，因此 ，其請求醫療費用50,000元，除在郭綜合醫院治療所支出之 醫療費用，被上訴人並不爭執，且願意賠償外，其於醫療費 用，上訴人並未提出支出單據、收據，此部分之請求，並無 理由，至於上訴人又請求工作收入之損失部分，上訴人車禍 受傷之情狀，應非嚴重，因此，除住院部分外，並未影響其 工作能力，其請求工作收入損失126,000元，並無理由，另 上訴人請求精神損害賠償慰撫金70,000元部分，被上訴人認 為上訴人因本件車禍受傷情狀並非嚴重，70,000元之慰撫金 明顯過高等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張被上訴人於92年10月12日晚間7時17分許， 駕駛車牌號碼D5－1426號自小客車，沿臺南市○○路由南向 北行駛，行經臺南市○○路339之332號前停車，而於停車開 啟左前車門時，適有上訴人騎乘車牌號碼RY3－895號輕型機 車，亦沿臺南市○○路同向自後方駛來，行經被上訴人停車 處，與正開啟左前車門準備下車之被上訴人所駕駛上開自小 客車車門發生碰撞，造成上訴人受有頭部外傷、右髖部及右 足挫傷等傷害之事實，為被上訴人所不爭執，並經本院依職 權調取臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第4871號傷害案 件刑事偵查卷、本院93年度交簡字第1823號過失傷害刑事卷 宗，有上訴人、被上訴人警訊筆錄各1份、道路交通事故調 查報告表1份、現場圖1份、現場照片29張、郭綜合醫院診斷 證明書1份附於上開卷內可稽，自堪信為真正。四、按汽車停車向外開啟車門時，應注意行人、車輛，並讓其先 行，道路交通安全規則第112條第1項第15款定有明文。本件 被上訴人於92年10月12日晚間7時17分許，駕駛車牌號碼D5 －1426號自小客車，沿臺南市○○路由南向北行駛，行經臺 南市○○路339之332號前停車，而於停車開啟左前車門時， 本應注意上述交通安全規則，於停車向外開啟車門時，注意 行人、車輛、並讓其先行，而依當時夜間有照明、天氣晴朗 、路面乾燥無缺陷、無障礙物、視距良好之情形下，並無不 能注意之情事，有前開道路交通事故調查報告表附於上開刑 事案卷內可據，依當時狀況，並無被上訴人客觀上不能注意
之情狀，被上訴人卻未注意及此，而貿然開啟車門，致與上 訴人所騎乘之機車發生撞擊，造成上訴人受有頭部外傷、右 髖部及右足挫傷之傷害，被上訴人有違上開規定注意義務之 事實，可堪認定，故被上訴人於本件車禍之過失責任，自可 資認定。另按汽車行駛，夜間應開亮頭燈。汽車行駛時，駕 駛人應注意車前狀況。道路交通安全規則第109條第1款、第 94 條第3項前段亦分別定有明文。查本件車禍當時，已係夜 間7時17分許，上訴人當時騎乘機車，自應開亮機車頭燈， 而依據證人李明山於原審調解程序中證稱：「當天我正好在 沙加里巴吃飯，我剛好看到車禍情形，是上個月相對人（即 被上訴人）到那邊去問，我剛好在那邊吃飯，相對人問有無 看到車禍，我說有，相對人就請我來作證。我看到相對人的 車門打開與機車相撞，騎車的人倒地，車門卡到哪裡，我不 曉得，當時機車沒有開燈，約晚上六、七點的時候，是冬天 ，好像是在去年底的時候。我在吃麵，買冷飲，我不知道麵 攤的名字，我大部分都在那邊吃東西。我看原告倒下時，沒 有看到安全帽，旁邊也沒有看到有安全帽。」等語（見原審 南簡調字卷94年6月13日調解筆錄）。又證人何淑菁於本院 準備程序中亦到庭證述：「（問）發生車禍當時，你在何處 ？（答）我坐在前座的乘客座上，當時我與被上訴人在車上 已經聊天聊了5分鐘了，小孩是坐在後座，被上訴人要下車 時，我有提醒他要注意，因為小孩要從那邊的後車門下車， 而且我有幫他注意。」、「（問）為何注意還會發生車禍？ （答）我也不清楚，被上訴人打開車門，就聽到碰一聲，就 看到上訴人稍微倒下去，但上訴人沒有戴安全帽，車門是撞 到機車籃子，上訴人的機車是我騎去修理，騎的時候，性能 還很好，沒有問題，但大燈沒有開。」、「（問）為何知道 大燈沒有開？（答）大燈沒有開，是因為我騎機車去修理時 ，在場的店家告訴我的，所以我才打開，大燈才開。」等語 （見本院95年2月10日準備程序筆錄）。而經審酌上開證人2 人之證詞，證人李明山之證詞，就車禍發生之情況及當天時 間地點等情況，與本件車禍發生之時地大致相符，且與證人 何淑菁之上開證詞亦相符合，況且，上訴人亦不否認證人何 淑菁於本件車禍發生當時在場，因此，本院認為上開證人2 人之證詞，應可為信，被上訴人抗辯上訴人於車禍當時騎乘 機車未開頭燈之情，自可信為真實，是上訴人於本件車禍發 生當時，亦有違上開交通規則之事實，自可確定，故上訴人 於本件車禍之發生，亦應負過失責任，即可認定。本件車禍 發生後，於上開刑事案件進行中，曾經囑託台灣省台南區車 輛行車事故鑑定委員會鑑定肇事責任，其鑑定意見為：如機
車未開大燈行駛，則：（一）甲○○駕駛小客車，開啟車門 未注意後方車輛，為肇事原因。（二）丙○○駕駛重機車， 夜間行駛未燃亮大燈，未注意車前狀況，同為肇事因素。此 有台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會93年6月9日鑑定意 見書在刑事卷內可據。另台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員 會之鑑定意見為：如機車未開大燈行駛，則改為：（一）甲 ○○駕駛小客車，開啟車門未注意後方車輛，為肇事主因。 （二）丙○○駕駛重機車，夜間未開啟大燈，且未注意車前 狀況，肇事次因。此亦有台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員 會93年9月21日府覆議字第9310970號函在刑事卷內可稽。其 鑑定結果與本院上開論述相同，自為可採，則兩造就本件車 禍事故之發生，均有過失，足以認定。再上訴人確因本件車 禍而受傷，則被上訴人之過失行為，與上訴人受傷結果間， 自具有相當因果關係無誤。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任， 但能證明其行為無過失者，不在此限；汽車、機車或其他非 依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人 應賠償因此所生之損害。但於防止損害之發生，已盡相當之 注意者，不在此限；民法第184條第1項前段、第2項、第191 條之2有所明文；又不法侵害他人身體或健康者，對於被害 人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負 損害賠償責任；被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相 當之金額，民法第193條第1項、第195條第1項亦有規定。被 上訴人對於本件車禍既有過失責任，已見前述，是上訴人起 訴請求損害賠償，即屬於法有據；至於上訴人請求之各項損 害賠償，玆分別論述如下︰
（一）醫療費用部分：
上訴人因本件車禍受傷，赴台南市郭綜合醫院治療，支出 醫療費用自付額2,690元之事實，業據本院函詢台南市郭 綜合醫院屬實，有台南市郭綜合醫院95年2月17日郭綜發 字第0950003725號函及所附收據在卷可證，且為被上訴人 所不爭執在卷，此部分醫療費用之支出，自可認為係屬必 要之醫療費用，其此部份之請求，即有所據，應予准許。 至於上訴人另主張其因本件車禍受傷，因自行購買藥品服 用而支出費用之部分，業據被上訴人否認在卷，且上訴人 就此部分之支出，亦未提出醫療費用支出證明供本院審酌 ，要屬不能證明，此部分即無所據，不應准許。（二）工作損失部分：
上訴人主張其經營大費城育樂開發股份有限公司，且兼營
風水勘輿師，因本件車禍受傷，行動不變，無法上班工作 ，自92年10月12日起至93年1月15日止，前後達3個月，除 損失大費城育樂開發股份有限公司之月薪42,000元外，上 訴人從事風水勘輿師之工作收入亦因車禍無法外出，而受 有損害，故有關工作收入損失之部分，經上訴人核算，共 計損失約126,000元等語。查上訴人就其經營大費城育樂 開發股份有限公司，月薪42,000元部分，雖據其提出全民 健康保險投保資料為據，然上訴人之上開主張，為被上訴 人所否認，又經本院查詢上訴人之所得資料，上訴人並無 上開薪資之收入資料，有稅務電子閘門財產所得調件明細 表1份在原審卷可據，又上訴人所聲請到庭證述之證人黃 三良亦證述大費城育樂開發股份有限公司實際上沒有在運 作等語（見本院95年3月10日準備程序筆錄），因此，上 訴人主張其受有每月42,000元之薪資損失等語，即非有據 。至於上訴人另主張其因車禍受傷，無法出門從事勘輿工 作，而受有損失部分，查上訴人因本件車禍，確實受有頭 部外傷、右髖部及右足挫傷等傷害之情，已如前述，又證 人乙○○於本院審理中亦到庭證述曾於93年1月中旬，因 證人乙○○父親之墳墓要撿骨遷葬，證人曾赴上訴人之事 務所委託上訴人幫其看風水，上訴人因受傷無法外出，證 人乃委託他人處理，上訴人幫人勘輿地理有一定之價格， 大約是66,000元等語，有本院95年2月10日準備程序筆錄 在卷可據，而被上訴人亦不否認上訴人從事地理勘輿之工 作（見本院95年2月10日準備程序筆錄），此外，復有上 訴人所提出地理師證書1份在卷可稽，另外，本院審酌一 般從事地理勘輿工作，往往需頻繁往返墓地，甚至需至交 通不便之處尋覓適宜之墓地風水，常要耗費體力、精力， 對於剛因本件車禍受傷之上訴人而言，確屬不易，因此， 上訴人主張因本件車禍受傷，而未能從事地理勘輿工作， 致受有損失，自可採信，至於損失之金額，本院認上訴人 既已提出證人乙○○到庭為證，此部分之事實自可認定， 從而上訴人主張其因此損失工作收入66,000元部分，應屬 合理，逾此部分之請求，則為無理由。
（三）精神慰撫金部分：
查上訴人因上開車禍，致受有頭部外傷、右髖部及右足挫 傷等傷害，對其行動與生活自相當不便，且需因此就醫、 復健，精神上自受有相當之痛苦與壓力；又上訴人為31年 5月24日生，專科畢業，車禍發生時為61歲，其名下無不 動產，91年度、92年度申報之薪資、執行業務及其他所得 總額分別為30,800元、71,155元，申報之投資財產總額為
4,980,000元；被上訴人60年12月6日生，大專畢業，名下 無不動產，有汽車1輛，91年度及92年度申報之薪資所得 分別為229,525元、231,506元等情，業據兩造陳明在卷， 且有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可按；本院斟 酌兩造之教育程度、身份、地位、經濟能力之情況、及上 訴人因此遭受精神上痛苦之程度等一切情狀，應認上訴人 請求被上訴人賠償其非財產上之損害以20,000元為適當。（四）依上述為計算，本件上訴人得請求金額合計為88,690元。六、另按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文；查兩造於 本件車禍均有過失之情，已如前述，本院審酌本件車禍發生 ，係被上訴人駕駛自小客車，停車向外開啟車門時，應注意 行人、車輛，並讓其先行為肇事主因，上訴人駕駛機車，夜 間未開啟大燈，且未注意車前狀況，為肇事次因，認兩造就 本件事故之發生，被上訴人應負擔10分之8，上訴人應負擔 10 分之2過失責任，則依過失相抵之原則，自應減輕被上訴 人2 成之賠償責任，而依據前述，上訴人所受損害金額總計 應為88,690元，減輕2成計算，被上訴人應賠償上訴人之金 額應為70,952元【計算式：88,690×0.8＝70,952（元以下4 捨5入）】。
七、末按強制汽車責任保險之保險人依強制汽車責任保險法規定 所為之保險給付，視為被保險人損害賠償之一部分；被保險 人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定 有明文。查本件上訴人因系爭車禍受傷，已由上訴人依強制 汽車責任保險法之規定向強制汽車責任保險之保險人領取保 險金5,190元之事實，為上訴人自承在卷，且有新光產物保 險股份有限公司95年3月10日（95）新產客服發字第0140號 函在卷可證，自係屬實，揆諸前開說明，被上訴人自得將上 訴人所受領之上開強制汽車責任保險之保險金，視為應給付 賠償額之一部分予以扣除，則扣除後，上訴人得向被上訴人 請求之金額為65,762元。
八、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2、3項分 別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍 從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第233條第1項 及第203條所明定。查本件上訴人請求被上訴人應給付之65,
762元（原審判命給付28,672元），並未定有給付之期限， 則上訴人請求自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按週年 利率百分之5計算之利息，並無不合。
九、綜上所述，上訴人本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求 被上訴人給付65,762元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由 ，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判 命被上訴人給付28,672元及自94年3月4日起之法定遲延利息 ，而駁回上訴人其餘之訴。關於原審判命被上訴人給付上開 金額部分，未經被上訴人上訴，已經確定在案。惟被上訴人 應再給付上訴人37,090元及法定遲延利息部分，上訴人之請 求為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為上 訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予 以廢棄改判如主文第2項所示。至於逾上開准許之部分，上 訴人之請求為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回該 部分假執行之聲請，並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分仍 執陳詞，指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回 。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日 民事第三庭 審判長法 官 張季芬
法 官 郭貞秀
法 官 陳杰正
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 26 日 書記官 林賢慧
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