臺灣臺南地方法院民事判決 94年度勞訴字第11號
原 告 戊○○
丙○○
庚○○
乙○○
前列四人共同
訴訟代理人 劉思龍律師
被 告 宏遠興業股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 陳麗雯律師
陳水聰律師
上列當事人間請求給付工資事件，經本院於民國95年3月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、本件原告主張：
一、本件勞資爭議業經調解在案，此有台南縣政府民國（下同） 93 年10月1日府勞關字第0930185543號開會通知、93年10月 18 日府勞關字第0930199662號開會通知、93年11月5日府勞 關字第0930214 360號函及勞資爭議調解會議記錄等附件影 本各一份可稽。依該調解會議紀錄之調解結論兩造能於93年 11月18日（星期四）以前，私下協商不成立，視同調解不成 立。本件原告主張被告違法解雇，不得已乃提出本件訴訟。 又依照勞動基準法（以下簡稱勞基法）第23條第2項規定， 雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工 資總額等事項記入。工資清冊應保存5年。且依照民事訴訟 法第277條但書規定，若被告就原告所提薪資金額及計算方 式有爭執時，鈞院亦得依事訴訟法第20 3條第2款規定，命 被告提出勞工名卡及工資清冊。必要時，原告亦得依民事訴 訟法第342條及第343條聲請鈞院裁定命被告提出相關書證。二、按最高法院91年度台上字第2003號判決意旨略以：『按現行 勞基法關於勞動契約之終止係採法定事由制，勞工非有勞基 法第11條所定之事由，雇主不得預告終止勞動契約；勞工非 有同法第12條第1項所定之事由，雇主不得未經預告終止勞 動契約。』被告聽信公司主管片面之詞，竟於93年9月28日 公告，根據莫須有之指控，以原告等人於廠區內賭博為由， 依被告公司規則第68條第1項第10款規定將原告等4人非法解 雇，明顯有違法之處，分述理由如下:
㈠原告於得知上開被告公司93年9月28日公告後，立即以存證 信函通知被告，原告等四人並未有公司公告之賭博行為，公 司未經查證也沒有具體事證，逕自將原告開除，請被告於收 受送達之日起恢復原告等四人之工作權。
㈡被告未經詳加查證，張冠李戴以93年9月24日近24時至翌日 凌晨4時，原告等4人於被告廠區內上班時間『聚賭』為由， 竟於93年9月28日公告，以被告公司工作規則第68條第10款 ：「有左列情形之一者經查證屬實，或有具體事證者，得不 經預告逕子解雇之·、、、、十、在場內賭博者」，即日起 開除，生效日期為93年9月28日。
㈢按刑法第266條有關賭博罪固規定：「在公共場所或眾得出 入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛 樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換 籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」然本件被告 於上開勞資爭議調解期間，始終未能提出任何原告涉及賭博 行為之『賭具、賭資』等相關事證，單憑帶班主管之『指控 』即任意指摘原告等人於93 年9月14日廠區內賭博，理由及 事實均屬穿鑿附會。
㈣有關被告所指原告賭博之情事，皆非原告所為，被告並不能 明確舉證，提出證明原告確實有於上開時點聚賭之直接事證 ，則被告公司解雇原告，自屬無正當理由，洵屬明確；被告 根據虛偽之事實，加諸於原告所為解雇處分，當屬無效。三、本件原告於90年9月28日遭被告非法解雇，前六個月領取工 資數額，有薪資證明文件各一份可證。又兩造間勞動契約仍 係合法存在，被告並無勞基法第11條、第12條各款所列情事 ，不得任意終止勞動契約，原告自得按月向被告請領工資。 原告得請求被告給付金額之計算及說明:
㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬民法第487條定有明文。本件原告於90年9月28日遭 被告非法解雇，前6個月領取工責數額，有薪資證明文件各 一份可證。又兩造間勞動契約未經合法終止，則兩造間勞動 契約仍係合法存在，被告並無勞基法第11條、第12條各款所 列情事，不得任意終止勞動契約，原告自得按月依照平均工 資向被告請領工資。
㈡按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬民法第487條定有明文。本件兩造間之勞既未經合 法終止，兩造動契約仍存續，惟被告已於92年1月17日起即 預示拒絕。
㈢凡具有經常性給付性質之工資項目，均應列入平均工資： 依照原告所提證物三至證物六及被告公司所提出之被證物二
十所示，無論是本薪（即月給金額）、生活津貼、皆勤獎金 、職務津貼、生產獎金、特別津貼、中班津貼、夜班津貼及 代和生產公積金等均係原告每月經常可受領之薪資項目，應 列入平均工資，均屬原告因工作獲得之報酬。原告等四人之 平均工資分別為：
①戊○○部分：平均工資約為新台幣（下同）33,519元（25 ,578+24,731+25,405+32,330+39,897+53,170 =201,111元 ，201,11 1÷6月=33,519元）。 ②丙○○部分：平均工資約為31,445元（27,430+25,741+29 ,850+34,370+39,429+31,846=188,666 元，188,666÷6月 =31,445元）。
③庚○○部分：平均工資約為53,152元（49,558+45,758+53 ,471+56,123+56,607+57,396 =318,913元，318,91 3÷6 月=53,152元）。
④乙○○部分：平均工資約為38,492元（32,703+37,189+38 ,347+43,109+40,311+39,296 =230,955元，230,95 5÷6 月＝38,492元）。
四、按民法第487條規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補 服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省 之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益 ，僱用人得由報酬額內和除之。若被告解雇違法，則原告所 得請求之工資應和除轉向他處服勞務所取得之利益，分別說 明如下：
㈠戊○○部分：原告揚智勛自94年4月至94年12月任職於訊田 企業有限公司自他處受領報酬共160,500元，自他處受領報 酬之月平均工資為每月約17,8 34元（160,500÷9月=17,834 元）則被告自93年10月至95年2月，扣除原告自該他處受領 報酬後，已積欠工資應為373,655元（569,0000000,500一 17,834×2月（95年1月至95年2月)=373,655 元)。 ㈡丙○○部分：遭被告解雇迄今未能找到其他工作，目前失業 中。固被告自93年10月至95年2月，已積欠原告丙○○工資 應為534,565元。
㈢庚○○部分：原告庚○○自93年12月至94年12月任職於佳大 化工股份有限公司自他處受領報酬共311,81 4元，自他處受 領報酬之月平均工資為23,968元（311, 814÷13月=23,968 元）則被告自93年10月至95年2月，扣除原告自該他處受領 報酬後，已積欠工資應為543,834元（903,584元一311,814 元一23,968元×2月（95年1月至95年2月）=543,8 34元) ㈣乙○○部分：原告乙○○自93年12月至94年12月任職於佳大 化工股份有限公司自他處受領報酬共269,47 6元，自他處受
領報酬之月平均工資為每月約20,729元（269,476元÷13月 =20,729元）則被告自93年10月至95年2月，扣除原告自該他 處受領報酬後，已積欠工資應為343,430元（654,364元一26 9,476元一2 0,729元×2月（95年1月至95年2月）=343,430 元）。
五、又被告依法既不得任意終止勞動契約，原告自仍得按月向被 告請領工資，故仍被告應自95年3月1日起至95年9月30日止 ，按月分別給付原告戊○○、丙○○、庚○○、乙○○薪資 33,519元、31,445元、53,152元、38,492元。另每月薪資至 遲次月25日前發放，是以各月應給付薪資額，自次月26日即 屬給付遲延，爰請求被告公司按各月給付薪資額，依序自次 月26日至清償日止按年息百分之5計算之利息。六、對被告提出之答辯承認或不爭執事項：
㈠系爭93年9月14日原告等四人均有輪值上班，上班時間為當 日晚上八點至隔日凌晨四點。
㈡原告庚○○工作地點即固定於被告公司染整地2廠工廠二樓 稱料室工作，原告戊○○負責染色、丙○○負責接布、乙○ ○是生管排缸等，均因工作或休息之需要，當日先後分別到 過稱料室泡茶。該二樓稱料室確有泡茶之茶具。七、對於被告提出之答辯有爭執部分及其理由： ㈠93年9月14日案發後，被告除以口頭陳述外，從未能舉證證 明被告所指述之『賭具』及『賭資』等構成賭博罪之構成要 素相關證據。原告否認曾於事發當日一同玩撲克牌，被告無 法證明原告曾經一同玩撲克牌，且被告既未能提出相關之賭 具及賭資等事證，以證明被告所言非虛，顯見本件解僱爭議 均屬被告蓄意羅織，完全不符合解僱要件，被告所為解僱行 為，於法不合。
㈡被告所提出之證人雖證稱原告有玩撲克牌之行為，但是，對 於玩排之時間講法顯然有出入。案發時凌晨2時至4時，原告 丙○○並不在2樓稱料室，原告丙○○於凌晨12時左右即已 離開2樓稱料室後，當日即未再前往稱料室。詳述如下: ①證人RITKAE CHOKRAK於94年6月6日於鈞院作證時稱：「晚 上12點的時復看到他們在玩牌，後來好幾次上去都有看到 他們在玩牌」及稱：「法官問: 最復一次看到原告玩牌時 問為何時? 證人答：約凌晨三點半」。
②證人MAJEEPUT於94年6月6日於鈞院作證時稱：「法官問： 最後一次看到原告玩牌為何時? 證人答: 當日上去二次， 二次上去都有看到原告在玩牌。」對於具體之時間並未指 明，且對於原告丙○○於凌晨12時左右即已離開2樓稱料 室後，故不可能於凌晨1點以後會看到原告在玩牌。顯見
該二名泰籍外勞證人之證詞，顯然係事先由被告公司影響 所致，故時間點明顯有誤。
③原告丙○○凌晨12時左右，於2樓稱料室交付部分金錢給 證人甲○○後即行離開2樓稱料室，當日即未曾再回該處 。詎料證人甲○○於94年6月6日於鈞院作證時稱：「法官 問: 你上班時，是否有看到原告四人在玩牌？證人答: 有 ，他們在稱料室，我是晚上2點看到的。、、、、」 ④原告庚○○於94年6月6日於鈞院作證時稱：「法官問：當 日晚上你們四人聚集幾次? 庚○○答：於晚上12點時只有 一次。」又原告庚○○並證稱：「原告訴訟代理人問：當 日丙○○上去稱料室幾次？庚○○答: 只有上去一次，之 後就沒有上去了，他上去是要拿錢給甲○○，前交給甲○ ○之後不久才下去。1點以後李培動就都沒有上去了。」 ⑤對當時凌晨2點之時點，原告李培動早於凌晨12時左右， 於交付部分金錢給證人甲○○後即行離開，可見被告所傳 訊之證人所言不實，不足採信。
㈢有關證人己○○部分，因己○○以不實之事實及錯誤之資訊 ，誘導原告庚○○之訪談記錄，顯不可採。詳述如下： ①證人己○○於94年6月6日於鈞院作證時稱：「法官問：為 何繪製做該訪談記錄？證人答: 因為甲○○是當班主管， 他先向他的主管蔡南山、課長梁桂明報告，但查了幾天沒 有查出來，所以甲○○於9月25日下班的時後向我報告， 我於26日訪談，我先從甲○○、蔡南山、梁桂明及外勞那 裡瞭解事實真相，於隔日9點我找庚○○，起先庚○○否 認有玩牌，後來我表示我有掌握證人，他如果受罰，我會 幫他負責這件事情，所以庚○○就承認如何玩牌賭錢的事 情，我就將訪談之經過製作報告，其他三人我沒有訪談。 」。
②由原告庚○○於94年6月6日於鈞院作證時稱：「法官問： 為何告訴證人己○○，當日你有賭錢？庚○○答：我當時 強調我們只是泡茶，但他不相信，他就恐嚇我如果不講就 開除，如果承認就扣二千元，我當時想需要這個飯碗，我 想如果扣二千元可以保住飯碗，當時我只有說我會玩牌， 並沒有說有賭錢。」
③證人己○○與原告戊○○因工會及職工福利委員會等公務 早有嫌隙，證人顯係藉由誘導原告庚○○為有利於被告公 司之陳述以羅織開除原告四人之事由。
㈣被告從未能提出當日賭博所需之賭資及賭具之直接證據，僅 憑被告所傳訊之證人有關賭博時點顯有出入之言詞，做為被 告賭博玩牌之依據，而將原告四人解僱，明顯牽強，不符合
法定解僱要件。
八、原告之請求權基礎:
㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第487條定有明文。本件原告於90年9月28 日遭被告非法解雇，前6個月領取工資數額，有薪資證明文 件各一份可證。又按勞基法第2條第3款及第4款分別規 定：「三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、 薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付 之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。四、平均 工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以 該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期 間所得工資總額除以工作期問之總日數所得之金額。」又同 法第21條第1項前段規定，工資由勞雇雙方議定之。同法第 22條第2項前段及第23條第1項分別規定，工資應全額直接給 付勞工。工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外 ，每月至少定期發給二次；按件計酬者亦同。雇主應置備勞 工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項 記入。工資清冊應保存5年。故本件原告應領工責，以非法 解雇事由發生前6個月之平均工資為計算方式，依法有據。 ㈡兩造間勞動契約未經合法終止，則兩造間勞動契約仍係合法 存在，被告並無勞基法第11條、第12條各款所列情事，不得 任意終止勞動契約，原告自得按月依照平均工資向被告請領 工資。本件兩造間之勞動契約既未經合法終止，且被告已於 93年9月28日公告起即預示拒絕原告等進廠工作服勞務，故 原告無庸補服勞務，仍得請求給付工作報酬。
㈢凡具有經常性給付性質之工資項目，均應列入平均工資以計 算被告應給付原告之工作報酬：依照原告所提證物三至證物 六之被告公司薪資表所示，無論是本薪（即月給金額）、生 活津貼、皆勤獎金、職務津貼、生產獎金、特別津貼、中班 津貼、夜班津貼及代和生產公積金等均係原告每月經常可受 領之薪資項目，應列入平均工資，均屬原告因工作獲得之報 酬。
九、並聲明：
㈠被告應給付原告戊○○373,655元及自95年3月26日起至清償 日止按週年利率百分之5計算之利。被告應自95年3月1日起 至95年9月30日止，按月給付原告戊○○33,519元，及按月 給付額依序自次月26日起至清償日止按年息百分之5計算之 利息。
㈡被告應給付原告丙○○534,565元及95年3月26起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利。被告應自95年3月1日起至9
5年9月3日止，按月給付原告丙○○31,445元，及按各月給 付額依序自次月26日起至清償日止按年息百分之5計算之利 息。
㈢被告應給付原告庚○○543,834元及自95年3月26日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利。被告應自95年3月1日 起至95年9月30日止，按月給付原告庚○○53,152元，及按 各月給付額依序自次月25日起至清償日止按年息百分之5計 算之利息。
㈣被告應給付原告乙○○343,430元及自95年3月26日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利。被告應自95年3月1日 起至95年9月30日止，按月給付原告乙○○38,492元，及按 各月給付額依序自次月25日起至清償日止按年息百分之5計 算之利息。
㈤原告等願供擔保請准予宣告假執行。
㈥訴訟費用約由被告負擔。
貳、被告則以：
一、查原告戊○○、李培動、庚○○及乙○○等四人，原雖為被 告公司之員工，分別擔任布料染色、接布、排釭及配鍋等工 作。該四員乃從事生產作業，而竟於稱料室為聚集賭博，當 場有在場之帶班主管及多名員工共見共聞而可責為證，證據 確鑿。且原告中之庚○○亦曾經主管約談援承認其確是在賭 傳而未上工，而與戊○○、李培動、乙○○等三人一同聚賭 ，此已經為眾人所歷歷指證在目，難以狡賴，而絕非如原告 起訴狀中所泛謂「無具體事證」云云。被告公司得知該四員 於工作時間內有在公司場所聚眾賭博之情事並經查明屬實後 ，為維護廠內工作紀律，爰依勞基法第12條第1項第4款及公 司工作規則第68條第1項第10款之規定，於93年9月28日終止 該四員之勞動契約，是被告之終止勞動契約係依法為之，並 無任何欠當之處。遽該四員竟於同年9月29日下午以行動電 話打給當日之帶班主管，即威脅其稱：「會被開除都是因為 他上報的關係，下班後要渠外面等…」等語，恐嚇欲對其為 不利。該帶班主管因之心生畏懼而回報其受恐嚇威脅之情事 予被告公司，是以被告公司乃速向台南縣警察局新化分局備 案，該警局亦有當即派遣一名蘇姓員警至廠處置，此亦有該 警局之工作紀錄簿記載在案，益見原告等之惡行實甚無理。二、被告公司依法解僱原告後，原告不服竟即發具存證信函予被 告公司，並向台南縣政府勞工局申請勞資爭議調解，且即矢 口翻異前供，否認渠等賭博，而與被告公司爭執終止勞動契 約之效力，要求再回公司。然因原告等人在公司場所聚眾賭 博之行為確係明顯違反工作規則，且有甚多員工在場親眼目
睹，被告實無法漠視被告公司經台南縣政府勞工局核備且已 行有數年之工作規則中之明文規定，即任何工作場所，比如 法院、學校、警局都不可能允許員工領薪在公司賭博，而姑 息縱容原告等之此違法亂紀行為。否則將使被告公司其他千 餘名員工以為公司之工作規則形同虛設，並無拘束效力，而 嚴重影響其他員工之工作紀律，被告公司將無以服人心，再 難有效管理全體員工。是以被告公司實難同意原告等恢復工 作權之違法主張，且於台南縣政府勞工局調解時之調解委員 亦認同被告公司之立場，而認為被告公司之處置並無不當之 處。
三、又原告等人於調解不成立後，竟於93年11月15日一早上約6 時40分許，復手持標語、頭綁白布條，集結於被告公司大門 口非法集會擾亂抗議，以爭執要求回被告公司工作。當時正 值被告公司早班及常日班員工之上班時間，員工進出均親眼 目擊，而造成甚多員工心生恐懼，嚴重影響其他員工之工作 秩序及公司形象。是以被告公司亦一再速向台南縣警察局新 化分局山上分駐所報案，該分駐所亦立即派遣員警廖財國先 生至公司協助處理。該名廖姓員警到場後向原告等表示，渠 等係未經申請許可之非法集會，乃明顯為違法而損害他人之 行為，應立即解散。未料警員對渠等勸導約一小時候，該四 員仍頑強擾亂，拒不遵從。是以該廖姓員警即將此情形回報 予新化分局及山上分駐所，請求警力支援。而後約於8時10 分許，山上分駐所所長陳俊欽先生即率隊前來支援，再度對 該四員為規勸，請渠解散離開，而該四員仍堅持不肯離去， 繼續在場違法騷擾，實為無理至極!且其違法抗議騷擾之期 間，正值被告公司早班及常日班員工之上班時間，原告顯係 有意造成被告公司員工心生恐懼，以影響員工之工作情緒及 公司形象。是以被告公司之其他甚多員工，為維護自身之工 作權，亦均簽名連著聲明要求該四員停止此等違法之抗議擾 亂行為，以免嚴重影響渠工作情緒。
四、原告等違法亂紀在公司聚賭在先，嗣又以種種不理性之違法 行為（電話恐嚇被告公司主管、違法糾集抗議擾亂）標榜其 訴求而無法可管，已使被告公司發生重大損害（由被告公司 之93年全年度及93年12月份營業收入比較觀之，93年全年度 之營業收入較92年成長百分之33，然而因原告等之違法抗爭 行為，使被告公司形象受損，員工工作情緒惶惶不安，造成 93年12月份卻反較92年同期表退百分之7點1當月營業額收入 銳減新台幣34,605,000元，情節嚴重。五、另針對原告四人於94年6月6日作證供詞內容，乃有多處互相 矛盾不符之處，其所供顯為不實。
六、被告公司為管理公司之龐大組織體系，必須確實執行公司之 管理規定
㈠按被告公司乃經營紡織業之傳統產業，在目前產業外移之一 片聲浪下，仍堅守根留台灣、照顧台灣勞工的原有理想。惟 被告公司仍不敵台灣境內艱困的經營環境，自87年達到每股 淨利1.8元、股價每股50多元的高峰後，營利即逐年下降， 直至92年虧損高達每股1.88元、及股價跌至每股5元左右， 公司難以繼續經營，為求生存及謀一千六百多名員工之福址 ，於91起即有員工願意配合減薪，以求公司得以繼續經營， 而勿外移他國。
㈡被告公司為求不負全體員工期望，當有嚴格執行工作規則， 以求改善經營績效，維護全體員工之利益。如有員工公然長 期聚賭而不加處置，很可能造成其他員工起而效尤，嚴重影 響公司整體營運成果，打擊其他認真負責的員工士氣！ ㈢按系爭93年9月14日之聚賭乃原告等長期聚賭之一次，其等 有賭博違紀的重大事由，有多名員工冒著生命危險當庭作證 ，鐵證如山，如原告等如此嚴重違規亂紀之行為尚可勝訴返 回公司上班，將造成被告公司全體員工對公司經營管理能力 之質疑，日後公司如何能順利經營？其他員工權益亦將無從 保障。
七、就爭執事項兩造間有無被告主張之終止僱傭契約之事由，即 原告是否於93年9月14日晚間至翌日凌晨工作期間聚賭答辯 如下：
㈠按原告四人原於被告公司擔任染色、接布、排缸及配鍋等工 作。於93年9月14日深夜之輪值上班時間，不在其工作場所 從事生產作業，於稱料室為聚集賭博，當場有在場之帶班主 管及多名員工共見共聞，可資為證，且為原告庚○○於經理 己○○所為之訪談記錄中承認，並經台南縣政府勞資勞工局 調解時確認有常態性賭博之情事，證據確鑿，不容抵賴。 ㈡次按，原告四人對於93年9月14日當晚之描述，多有互相矛 盾之處，更見其欲蓋彌彰，說謊潤飾之企圖，其說辭顯不可 採。
㈢另查，原告於其94年8月29日所提之民事爭點整理暨辯論意 旨狀第壹點程序事項第四點中主張原告有一離職同事，對於 原告等人並無賭博一事知甚詳云云，卻又無法傳訊該等同事 作證，其主張顯屬無稽。
九、就原告請求每月工資之計算內容及方式，答辯如下： ㈠按原告等主張以離職前六個月的平均薪資求償，並主張適用 勞基法第2條第3款計算平均薪資云云。
㈡查勞基法第2條第3款明定：「工資」謂勞工因工作而獲得之
報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之。同條第四款才為「平均工資」之規定，原告主張 似有誤會。
㈢再查，原告起訴迄今，尚未說明本案其求償之請求權基礎， 究竟是依照民法、勞基法、或勞動契約何條所求？為何可適 用勞基法的「平均工資」規定？迄今仍未闡明，實不知其為 何其在本案一方面要請求給付「薪資」，一方面又要求薪資 要以「平均薪資」計算？按如原告四人正常上班而未有請假 、遲到早退或加班等情事，其基本薪資的計算即有一定方式 ，並無不確定之情事，原告之平均薪資計算的請求權源，實 不知所謂何來？
㈣按民法第487條規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無 補服勞務之義務，仍得請求報酬。」再按最高法院89年台上 字第1405號判決表示：「雇主不法解雇勞工，應認其拒絕受 領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務 之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。」是以， 於雇主非法解雇勞工之場合，因乃雇主受領遲延，僱傭契約 仍未終止而繼續存續，故受僱人得依原僱傭契約請求薪資。 ㈤是故，縱使兩造間之僱傭關係仍在存在（假設語，被告否認 之），原告亦僅得依民法第487條規定請求報酬，而該條所 謂「報酬」，即為依「原定勞動契約」所得請求之報酬。因 此，原告如係依民法第487條規定無補服勞務義務並得請求 報酬，則其請求之薪資給付標準，應依兩造原勞動契約之規 定計算，部分項目應有實際上班才可列入計算，從而，原告 主張依勞基法所定之「平均工資」請求，需將所有項目 列入計算云云，實不知其請求權源為何？
㈥另查，被告公司就所有日給員工有正當理由而未上班時所支 付的基本薪水（即如本案原告請求薪資有理由時，被告不爭 執之金額項目）包括以下二項：
①本薪：所有員工本薪採薪點制，共分12職等，職等越高， 職位越低，每職等再分為二百職級，詳參證物十五及證物 十六「薪點表」（MR045-A1），原告四人之本薪請參附表 三，準此，原告戊○○的離職時的本薪應為11,3 97元、 丙○○應為13,023元、庚○○應為17,831元、乙○○應為 12,642元。
②生活津貼：所有員工每月固定會給本薪的百分之卅作為生 活津貼，詳參證物十五「薪資名目計算說明」（MR04 3-A1表）及證物十五「新進人員敘薪表」（MR044-A1）準 此，原告戊○○的離職時的生活津貼應為3,419元、丙○
○應為3,907元、庚○○應為5,349元、乙○○應為3,793 元。
③基本薪資小計：由上可知，原告四人本案即使真有請求薪 資之權利（假設語，被告否認之），惟因其他項目均屬真 的有參與生產才有權利計算的項目，故其亦僅能請求基本 薪資，否則對其他真的參與工作之員工並不公平，故原告 戊○○的離職時的基本薪資應為14,816元、丙○○應為 16,930元、庚○○應為23,180元、乙○○應為16,435元。 ④追扣：如前所述，被告公司近年遭逢營運困境，部分員工 同意配合減薪包括原告謝錫錫及乙○○，減薪比例為5%， 故原告謝錫錫及乙○○之基本薪資亦應減少5%，分別成為 22,021元及15,613元。
㈦再查，被告公司就所有日給員工實際參與工作而支付的項目 包括以下各項，如未實際上班則會扣除，原告將之列為平均 工資計算，實為不公（亦即如本案原告請求薪資有理由時， 被告仍會爭執之金額項目）：
①職務津貼：擔任各項職務者，依職等發給之，會按請假的 天數扣抵之，此可參「薪資名目計算說明」（MR043- A1 ）、「職等、職位、本薪及津貼限額對照表」（MR04 6-A1）及員工請假類別與薪資扣款對照表（MR048-A0） ②伙食津貼：給予每位從業員工給予，依法免扣所得稅，參 「薪資名目計算說明」（MR043-A1）、「職等、職位、本 薪及津貼限額對照表」（MR046-A1）及員工請假類別與薪 資扣款對照表（MR048-A0）
③皆勤獎金：日給人員才發給之，參「薪資名目計算說明」 （MR043-A1）、「新進人員敘薪表」（MR044-A1）及員工 請假類別與薪資扣款對照表（MR048-A0）（參附表三及證 物十五及十七，整月份未請事病假者發給之，請假未滿一 天者扣一天，至多扣至三天止。
④生產獎金：依工作性質及工作績效而發給之，未出勤參與 者不給，可參各單位生產獎金辦法（參附表三及證物十八 ）及「薪資名目計算說明」（MR043-A1），須有出勤或補 假日加班或支援等才可計算所得。
⑤特別津貼：凡有專業技能及特殊工作場所或職務特殊者， 依特別津貼核定值表（MR047-A1）給付之（參附表三及證 物十九）及「薪資名目計算說明」（MR043- A1），如： 每年5-10月於染整廠工作者，每月發給1, 000元夏季津貼 依工作性質及工作績效而發給之，稱料人員有3,800元的 津貼。
⑥中夜班津貼及加班費及其他事項：此乃實際有值中夜班或
逾時加班者才可獲得的津貼、加班費或夜點（詳參「薪資 名目計算說明」（MR043-A1）及附表三）。 ㈧另查，就薪資單上生產公積金乙項，乃為被告公司按單位的 生產積效提撥給該單位的獎勵金，作整個單位的福利金用， 不會發給個人用，雖算入個人所得，但仍會於減項中扣回， 員工實際上不會拿到此筆金額，故原告將之算入平均工資， 實不正確。
㈨再依薪資單上本案不適用之其他未計薪資項目（如：特休獎 金、地域津貼、年資津貼、技術津貼、其他津貼、值班津貼 、追補等）說明如附表三及「薪資名目計算說明」（MR043- A1）。
㈩末查，原告戊○○及丙○○平日工作即表現不佳，參其92年 考績均列C級即知，又原告戊○○不知為何，負債累累，被 告公司早已接獲多起其債權人查扣薪資之執行命令，總計欠 款金額逾150餘萬元，特此併陳。
十、原告等確有於上班時間於稱料室聚眾賭博之情：查，原告四 人於93年9月14日深夜至93年9月15日凌晨確在聚集賭博，此 事有多名主管及員工所共見共聞，其中多名員工及主管亦於 94年6月6日庭訊時當庭作證，即可為確證。反而是原告等人 ，就其於93年9月14日深夜上班之作息狀況，不僅交待不清 ，甚至相互之陳述均互相矛盾，顯然為蓄意為虛偽不實之陳 述，以圖卸責，即可證明原告所言俱不實在。
十一、變動所得不應計入平均工資之計算
㈠按最高法院86年台上字第255號判決表示：「倘雇主為改善 勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具 有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價， 與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。 」最高法院81年台上字第2221號判決亦同此旨。是以，若屬 性質上僅為雇主獎勵性、恩惠性給予，員工能否領取、數額 若干均非確定之給付，並非工作之對價，自非屬工資之性質 ，而不得計入平均工資之計算中。
㈡經查，原告主張之薪資計算方式，部分項目需員工實際上班 ，且符合該等獎金或津貼的給付標準，被告公司始會發給， 為公司獎勵性之給與，而非經常性之給付。如皆勤獎金、生 產獎金、特別津貼、中夜班津貼及加班費等項目，均屬實際 上班且符合公司規定之獎勵性給付，而職務津貼、伙食津貼 則為公司為改善員工生活所為之恩惠性給付，凡此均不屬勞 動基準法上之經常性給與，故性質上非屬工資。 ㈢查原告於95年3月13日所提民事補充辯論意旨狀（一）業已 承認所更正之每月求償平均工資均未扣除已於95年2月13 日
庭訊中不爭執之追扣、其他加項、生產公積金、夏季特別津 貼等項目，其更正顯與之前所言不一致。按原告等自93年9 月28日後，即使未另尋其他工作，其閒賦在家即如同休假般 ，受有休假及未支出交通費等消極利益，依法本應自損害額 扣除之，故如將變動收入亦算入，對原告形成雙重的獲利， 對被告甚為不公。
㈣準此，如認被告解雇不合法（假設語，被告否認之），被告 主張基本薪資最多以月給金額及生活津貼計算之，計算方式 詳參附表四，依此原則計算，原告之六個月平均工資分別為 戊○○：14,898元、丙○○：16,657元、庚○○：22,807元 、乙○○：16,170元，而非原告於其95年3月13日所提民事 補充辯論意旨狀（一）所列之戊○○：33,519元、丙○○： 31,445元、庚○○：53,152元、乙○○：38,492 元。原告 求償第一部分自93年10至95年2月之十七個薪資應分別為戊 ○○：253,272元、丙○○：283,169元、庚○○：387,711 元、乙○○：274,882元，而非原告於其95年3月13日所提民 事補充辯論意旨狀（一）所列之戊○○：569,823元、丙○ ○：534,565元、庚○○：903,584元、乙○○：654,364元 。
十二、原告轉至他處工作之「所得」及「所受利益」亦應扣除之
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