臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第307號
原 告 華春營造有限公司
之一
法定代理人 甲○○
之一
訴訟代理人 黃正男律師
樓之五
被 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林春鏞律師
複代理人 蔡信章律師
複代理人 黃鴻湖律師
上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於九十五年四月
四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰捌拾參萬捌仟參佰捌拾貳元，及自民國九十三年十月二十一日日起，按年息百分之五計算之利息。被告應將彰化銀行新興分行，存戶華春營造有限公司定期存款存單四張返還原告。
一、存單號碼：ＯＹ0000000，帳號：（八二一三--０六 ）二０九二二--四，支號０一三四，存入金額玖拾肆萬肆仟 元整。
二、存單號碼：ＯＹ0000000，帳號：（八二一三--０六 ）二０九二二--四，支號０一三五，存入金額伍拾玖萬元整 。
三、存單號碼：ＯＹ0000000，帳號：（八二一三--０六 ）二０九二二--四，支號０一三六，存入金額肆拾柒萬貳仟 元整。
四、存單號碼：ＯＹ0000000，帳號：（八二一三--０六 ）二０九二二--四，支號０一三七，存入金額參拾伍萬肆仟 元整。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰零伍萬元供擔保後，得假執行。但假執行實施前被告以新台幣肆佰壹拾玖萬捌仟參佰捌拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告之基本主張：
１、緣原告承攬被告之新營分行行舍新建工程，有於民國（下 同）九十一年十二月廿四日兩造簽訂之彰化商業銀行工程 合約書為憑（證一），原告依約於九十一年十二月廿八日
申報開工，開工後因被告新營分行仍有部分設施未及時搬 遷，以致延宕原告進行地上物拆除；嗣因鄰屋要求修護， 不得已原告僅得於九十二年三月十六日申報停工。停工期 間系爭基地經地政機關鑑界，竟分別發現設計建物越界、 盡地設計連續壁缺乏作業空間、鄰屋地下基礎入侵等問題 ，致本工程無法按圖施工，是被告始委請建築師變更設計 ，台南縣政府遂於九十三年一月十六日以工管字第０九二 ００二０一八三號核准變更設計建造執照在案（證二）， 合先敘明。
２、系爭工程依兩造合約書，工程期限：完工期限規定：「全 部工程限於民國九十三年一月三十一日以前完工」，惟被 告迄九十三年二月九日始發文通知原告系爭工程經台南縣 政府核准變更設計建造執照（見證二），已逾兩造約定之 完工期限；參以系爭工程兩造尚未重新議定後續工程期限 、變更設計及漏列項目，原告停工之營運損失、工料因停 工價格上漲之補償等，是原告於九十三年二月十七日發函 （證三）予被告要求協商，並請被告完成建築線指定及辦 理工程保險，以利復工申報。然被告置之不理，無意配合 ，原告不得已再於九十三年六月二十四日發函（證四）， 表明自九十三年六月二十四日起復工，同時併要求被告應 於文到十日內完成指定建築線完成工程保險作業。 詎料被告除一概拒絕善意回應外，竟違法不當於九十三年 七月八日發文（證五），指摘原告未於限期七日內進場施 工，終止工程合約，並沒收工程保證金，自屬依法無據。 是被告終止本件工程合約，顯無理由，本件工程合約，依 法尚有效存續。
３、按付款辦法：本工程付款辦法依左列之規定：按工程進行 每個月估驗付款一次，核付估驗額九十％、進場材料不計 。工程全部完成經本行驗收合格後付清工程尾款。本件工 程合約定有明文。
查原告業於九十二年三月十五日完成地上物拆除，惟被告 迄九十三年七月猶未估驗給付，是原告分別依民法第二百 二十九條第二項第二百五十四條規定於九十三年七月廿 一日發函（證六）要求估驗付款，九十三年八月十日依法 再催告（證七），然均未獲被告履行給付工程款十八萬六 千三百八十二元。原告不得已謹依民法第二百五十四條規 定，於九十三年八月廿四日發函（證八）解除兩造之本件 工程合約。更進一步，於94年12月30日以高雄41支郵局存 證信函第920號催告並為解約，並於民國95年1月16日再以 準備書狀（五）為解約之意思通知。
４、本件工程合約，業經原告合法解除：
①被告除應依系爭合約付款辦法及民法第二百五十九條第一 項第三款規定，給付原告已完成工程之工程款十八萬六千 三百八十二元。
②被告尚應依民法第二百五十九條第一項第一款規定，返還 原告依本件工程合約規定所繳付如聲明所示權充履約保證 金之總金額合計為二百卅六萬元之四紙定期存單。 ③損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。民法第二百十六條第一 二項定有明文，查本件工程合約之工程承包總價為二千三 百六十萬元，有工程合約書工程承包總價規定為憑（見 證一），現因可歸責於被告事由，致原告依法解除契約。 則依民法第二百六十條規定，原告仍得請求被告賠償。又 依九十二年度擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件 實施要點，營造業之擴大書面審核純益率為百分之七（證 九），足徵兩造若已訂計劃即本件工程合約履行，原告應 有一百六十五萬二千元之利益，是原告依法得請求被告給 付之所失利益為一百六十五萬二千元。
④故聲明如主文所示（及願供擔保聲請假扣押）。二、被告之基本抗辯：
１、查被告所屬「彰化銀行新營分行行舍新建工程」（以下稱 系爭工程）於民國91年11月05日開標由原告以最低標新 台幣（以下同）23,600,000元得標。兩造並於民國91年12 月24日簽訂「彰化商業銀行工程合約書」（以下稱系爭工 程合約，被證物一參照）。原告於簽約後第四天即民國91 年12月28日申報開工，系爭工程係以總價決標方式公開招 標並決標，合先敘明。
２、次查原告提起本件訴訟，請求被告應給付其早已完工之工 程款十八萬六千三百八十二元及所失利益一百六十五萬二 千元，並返還四張共計二百三十六萬元供履約保證之定期 存款單，其理由為系爭工程合約已經原告於下列兩次通知 被告解除或終止。至其主張解除或終止系爭工程合約之理 由，無非為：
①原告於民國93年7月21日以郵局高雄41支局第446號存證信 函（被證物五三參照），通知被告於文到15日內完成舊有 建築物拆除之估驗，復於同年8月10日以同郵局第491號存 證信函（被證物五四參照），通知被告於文到三日給付拆 除舊有建築物工程款，並表示逾期即終止契約。嗣於同年 8月27日以同郵局第524號存證信函，通知被告解除契約（ 被證物五五參照）。
②縱鈞院認原告於請求估驗時須先依系爭工程施工說明書補 充說明總則第15條「工程估驗計價」第1、2項規定，請求 建築師派駐工地人員計價、勘驗，而認原告先前請求估驗 程序不合規定，以致解約不生效力。然因原告於94年12月 22日以高雄41支郵局存證信函第897號請求被告指示其建 築師依約辦理舊有建築物拆險工程之估驗並給付工程款； 詎遭被告拒絕後，不得已於94年12月30日以高雄41支郵局 存證信函第920號催告並為解約。乃於民國95年1月16日再 以準備書狀（五）為解約之意思通知。
３、惟原告上開兩次有關解除或終止系爭工程合約之主張及理 由，均無可採。
①原告自民國91年11月28日申報開工後、工程進度遲緩，迄 至民國92年03月15日僅完成舊屋拆除工程，並擅自假藉種 種莫須有之理由，主張自同年03月16日開始停工。其後屢 經被告請求進場施工，原告依然故我，仍假藉理由拒絕進 場施工，迄至民國93年06月17日被告通知其於文到後七日 內進場施作，原告仍然恝置不理（被證物二參照）。 ②原告固於民國九十二年三月十五日完成舊屋拆除，但卻於 翌日即假藉莫須有之理由，而擅自停工。職是，姑且不論 原告所完成舊屋拆除工程，尚未經會同估驗（未經估驗） 已經原告自認在卷），既未經估驗，曷來按核付估驗額九 十％給付工程款之問題，又依系爭工程合約之工程估價單 ，舊屋拆除係採一式計價方式給付工程款，其拆除工程縱 經估驗，亦只有工程款十六萬九千零一十九元而已（被證 物三參照），原告起訴時竟請求十八萬六千三百八十二元 顯屬依約無據。
③即論原告一再拒絕進場施工，且已逾工期尚未完工，基於 此項理由，被告非但可處以逾期罰款而且可依系爭工程合 約第二十九條第一項第２款及第二十九條第二項規定請求 賠償。但原告起訴請求舊屋拆除工程款，依約應屬無據， 而且原告以被告未給付舊屋拆除工程款為理由，主張解除 系爭工程合約亦屬無理由。
４、原告所以擅自停工及悍拒進場施工之理由，歸納之有下列 七項：（但此，原告所主張上開七項停工或拒絕進場施工 之理由，均無可採，理由於後敘明）。
①原告於民國92年03月17日以系爭工程地界未完成鑑定及有 關鄰屋補修工程尚未處理完成擅自主張停工（被證物四 參照）。添
②原告於民國92年05月13日以系爭工程基地後方毗鄰鄰屋部 分連續壁導溝無法施作及有關地下抽水與鄰屋安全維護為
由，拒絕進場施工（被證物五參照）。添
③原告於民國92年10月13日以要求被告就系爭工程有漏列事 項，停工損失及數量不足部分進行議約為理由，仍然拒絕 進場施工（被證物六參照）添。
④原告於民國93年02月17日復以兩造尚未就後續工程期限， 變更設計及漏列項目，原告停工之營運損失及工料因停工 價格上漲之補償等項進行協商等理由拒絕進場施工（被證 物七參照）。
⑤依系爭工程合約第五條約定，全部工程限於民國93年01月 31日以前完工，惟被告迄民國93年2月9日始發文通知原告 系爭工程經台南縣政府核准變更設計建造執照。 ⑥原告於民國93年02月17日以被告未辦理工程保險為由拒絕 進場施工。
⑦原告於民國93年02月17日以被告於取得建造執照後未完成 建築線之指定為由拒絕進場施工；嗣於訴訟中，更主張被 告未提出明確之建築線指示圖交付原告，亦未於系爭工地 為原告指定建築線，致原告無法施工。
５、而被告已經因原告拒不入場施工，至93年06月17日被告通 知其於文到後七日內進場施作原告仍然恝置不理（被證 物二參照），是故被告於民國93年06月17日被告以彰總繕 字第6227號函通知限其於文到後七日內進場施作，逾期即 終止系爭工程合約沒收工程履約保證金並請求損害賠償 等情，依法應屬有據。
故系爭工程既因原告違約停工經被告終止契約在先，則其 嗣後所為契約解除之意思表示，自不生效力。以故，原告 起訴請求被告給付其工程款、給付其因契約解除所失之利 益及求返還工程履約保證金，即無理由。
而聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回。如為被告不利 之判決，請准供擔保免為假執行。
三、本院爭點之簡化：
１、程序上：
按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，及是否構成 不當得利，民法第259條、第179條分別定有明文。 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者、不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第225條第1 項第2款、第7款分別定有明文。本件工程款部分，因請求 之基礎事實同一，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟終結，是 原告依法追加為民法第259條、第179條為訴訟標的，被告 雖不同意追加，但仍屬合於民事訴訟法第255條條第1項第
2款、第7款規定，應有理由。
２、兩造間就本工程之相關事項：
①91-12-24簽約，91-12-28開工（工期至93-01-31止）。 ②92-03-15完成地上物拆除。（當月有無估驗）。 ③92-03-16原告稱：停工（地界鑑定、鄰屋事項）。 ④92-05-13原告稱：連續壁施工疑義（建議變更設計）。 ⑤92-06-02建築師函覆釋疑，並促原告提出施工計劃。 ⑥92-09-30工程會議「原證11（是否就前述達成共識）」。 ⑦92-10-13議約復工或放棄承攬（完成解約）。 ⑧93-02-09被告通知原告（檢送變更核准圖，原證二）。 ⑨93-02-17原告通知被告（建築線指定、辦理工程保險）。 ３、關於解除（或終止）契約之陳述：
①原告稱：92-03-15完成地上物拆除，被告次年七月仍未估 驗。93-07-21檢送發票，要求估驗（原證六）。 93-08-10再催告，否之終止合約（原證七）。 93-08-24原告通知解除契約（原證八）。 94-12-30以高雄41支郵局存證信函第920號催告、解約。 95-01-16再以準備書狀（五）為解約之意思通知。 ②被告稱：92-03-15完成地上物拆除，92-03-16無故停工。 93-06-17要求文到七日內施作（被證二，相關說明）。 93-06-24原告函請處理「建築線指定、辦理工程保險」。 93-07-08被告通知終止契約（原證五）。 ４、實際上之爭執點應屬於「拆除舊建築之款項未給付」、「 工期及總價未經檢討」、「工程保險未處理」、「建築線 未指定」為由，而主張解除契約。
①本院認為「拆除舊建築之款項未給付」者雙方於合約中有 明文給付款項之程序，如同被告所稱應循約定之方式為之 ，當循先估驗程序，本件請款未經估驗程序原告自無由要 求被告為款項之支付，此部分原告據以為解除契約之主張 應無理由。關於工期檢討部分，因原合約發生建築設計變 更的問題，有可能會導致工期或價額之變更，但此雙方當 循相關程序而為主張，甚至涉及雙方協商的問題，次乃工 程合約履行之檢討，原告當然可以提出相關之要求，但被 告也可以為相關之意見，被告認為此部分應無影響於工期 者，是雙方應更進一步協商的問題，原告除稱誠信原則外 ，並未說明何以工期檢討為被告之義務，而有義務之違反 ，才成為原告解除契約之理由，況雙方確實有經協商（92 年09月30日工程會議），只是協商結果未如原告所預期， 原告當然不能據以為解除契約之依據。而且被告已經於93 年06月17日被告通知其於文到後七日內進場施作（被證46
），就原告質疑之項目為相關說明（而且同意於工期中， 扣除變更設計之合理時間，卷二p115），自不得因原告無 法接受被告之說明而謂原告有解除契約之權利。 ②上開情節，參見原證三（卷一p-32之一）所顯示，參酌原 證四（卷一p-34）原告通知被告願於93年06月24日進場施 工，也僅要求「工程保險」、「建築線指定」即可明瞭， 原告亦認同「拆除舊建築之款項未給付」、「工期或價額 未檢討」並非構成其拒不履行進場施工之法定理由。 可見雙方之爭執，應在「工程保險」、「建築線指定」部 分，然而工程保險費已經在施工說明書內補充說明已經訂 明，被告就此部分已經為相關之說明（參見原證四）雙方 就此部分已經有一可遵循之方式，按原告應將工程標單及 工程用材料，依被告規定投保營造綜合保險及第三人意外 責任險，其保險費由甲方列明於工程標單上計入工程總價 款內，施工期間發生之一切災害，甲方不予補助，此系爭 合約工程保險定有明文；但就系爭合約被告並未將保險費 列明於工程標單上計入工程總價內，是依前揭規定原告主 張請求被告配合辦理完成工程保險作業，然而本件工程為 總價得標（參見卷二p-29、33），其中原告提出之工程估 價單總表，已經分項載明，是原告所提出者，原告就此工 程保險部分，當以為相當之規劃，而非自己未行列入，而 認為在總價得標下，還要求被告自行支付工程保險之費用 ，原告自不應據以為解除契約之依據，原告在本院審理期 間亦陳明「保險未確認之前如果建築線指定明確還是願意 進場施工（參見卷二p227背面）」，可見，本件為一之爭 執是在「建築線指定」部分。
５、堪見雙方唯一之爭執應為「建築線指定」。 ①原告稱：
被告在申請建築執照時一定要做建築線之指定，但是問題 是發生被告取得建築線之後有無交付原告之問題。 因為被告沒有提出一張明確之建築線指示圖，而且將該圖 例的名稱標明為建築線指示圖，所以我們沒有辦法拿一個 基準來認定。正因為被告提供很多圖例，各圖例有不同之 功能但均表示有建築線，可是各個圖例之建築線均不一致 ，所以原告無由確認，才一再要求被告指定建築線。即使 我們拿到了證十六，我們還是有權來要求被告指示建築線 ，因為圖面是抽象的現場還是需要做指界，所以我們認為 指定建築線包含兩層意義，其一為提供圖例表示出建築線 ，其二為到現場明確指示建築線之所在。
關於被告提到的放樣就是已經建築線之指定我們否認之，
被證五十二的附件一，不管從哪個點來測量都會超過地界 線，因為建築的圖面比基地的圖面大，所以基地放樣結果 建物後方無法施工。
②被告稱：
被證五十二已經說明基地已經放樣，可見建築線已經被確 定，建築師應該有到現場去做建築線之指定，被告是業主 對建築不是內行，所以我們有委任建築師進行工程之設計 及監造。所以建築線之指示當然由建築師協助進行，而且 也已經指定，原告也已經放樣。
原告是專業營造者，不能將不相干的圖混在一起，要按照 什麼樣的圖施工原告應有能力判斷。一開始是鄰地建築物 凸出到我們的土地上，所以我們才考量退縮，並非如原告 所稱的是建築線有問題。
③爭執之重心：
本件之爭執並非建築線沒有指定（只要申請建築執照，就 要指定建築線），而是原告稱被告沒有在取得建築線後交 付原告，被告答稱圖例早就交付，依圖丈測即可（參見原 證五），而原告認為圖例之間彼此衝突，而被告則稱原告 是專業營造者，不能將不相干的圖混在一起，要按照什麼 樣的圖施工原告應有能力判斷。
四、爭執之釐清：
１、原告對此之說明：
①本件設計圖樣衝突矛盾，致原告於工程進行中產生疑問， 被告委託之建築師從未為建築線之指定或交付，經原告請 求仍置之不理，致原告無法順利施作，已違反兩造系爭工 程合約第九條規定，自可歸責於被告。
按乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，工 程進行中若有疑問，以甲方之解釋為依據，凡工程習慣上 不給價之附帶工作，圖說內未經載明者，乙方亦須照做不 得推諉，兩造系爭工程合約第九條圖說規定定有明文。添 ②有關本件圖說衝突矛盾之處，舉證如下：
⑴見施工圖4/32現況計畫圖中註明，現有路大於計畫道路 （地界線）以現有路寬邊界線指定建築線（原證14）。 ⑵見施工圖4/32建築物高度及道路陰影檢討示意圖註明Ｄ ，建築物至建築線之水平距離＝０Ｍ（原證15），與上 圖以現有路寬邊界線指定建築線矛盾。
⑶見施工圖7/32筏基層平面圖其上西面之（建築線）標示 不明（證十六）。
⑷見施工圖6/32壹層拆除平面圖其上標示，建築線位於樑 柱內虛線而非現有路寬邊界線（證十七），與現況計畫
圖中之說明衝突。
⑸見施工圖12/32剖面圖其上建築線為1500計劃道路邊界 線（地界線），（證十八），與現況計畫圖中之說明不 吻合。
③原告不得已遂於93年06月24日以華彰93字第20168號函（ 見證四）請求被告依約解釋指定，詎被告於93年07月08日 以彰行繕字第0365號函（見證五）覆，有關指示建築線於 申請建築執照時已辦理完成，可依圖丈測，拒絕依兩造系 爭工程合約第九條規定辦理。
查有關建築線之指定，係被告委請建築師向台南縣政府建 管單位辦理，建築師為被告委託之設計監造單位代表被告 行事，惟建築師及被告從未為原告為建築線指定，且本件 圖說標示有諸多矛盾衝突，肇致原告諸多疑問。依兩造系 爭工程合約第九條規定，工程進行中若有疑問，以被告之 解釋為依據，詎本件原告就建築線因圖說衝突矛盾之諸多 疑問請求指定，詎遭被告拒絕，僅指示依圖丈測，惟原告 既因圖說相互矛盾致而有請求解釋之必要，豈料被告卻函 覆要求原告按圖索引，如何釋原告之疑？自有違依兩造系 爭工程合約第九條規定之被告有應原告請求釋疑之義務， 則因此肇致原告無法順利施作，自可歸責於被告。 ④就被告陳述之意見：
本件工程之所以變更設計係因於設計建物大於基地範圍等 因素顯可歸責於被告。設計建築物大於基地；且以致連續 壁無法施作；又鄰屋柱基礎在本基地內，有下列函文為憑 。
⑴原告92年4月30日華彰九二字第12187號函：1.檢送基地 測量成果圖，2.請設計單位及業主代表安排時間於工地 ，本公司當派員解說，並就該影響事宜共研解決方案（ 證19）。
⑵原告92年6月13日華彰九二字第14220號函：⒈工程慣例 ，連續壁施作必須有導溝，無導溝則需變更；工程項目 無地下室抽排水，投標前未提供廠商地質鑽探試驗報告 ；建物超出基地範圍，非經變更設計無法施作。⒉92年 04 月30及5月8日已提出基地測量成果圖及施工計畫圖 請求協助。⒊依營造業法37條請定作人提出改善計畫。 ⒋92 年03月16日報請停工，原因消滅當儘速復工（證 20）。
添⑶92年8月19日華彰92字第15278號函：92年8月4日會同業 主進行建物後方鄰屋基礎探挖動作，推估有６處柱基礎 超出，建請辦理工程變更（附相片）。參原證21。
⑤被告於答辯狀中所為之說明為委託建築師取得建築執照之 前，已辦妥建築線之指定，然被告就已為原告為建築線指 定義務之履行，迄今仍未舉證以實其說。
另被告以原告曾為放樣，藉以推論曾為建築線之指定，亦 有誤會。查原告固曾放樣，然放樣之基準未必來自建築線 。退萬步言，被告委請建築師繪製之相關圖說有關建築線 部分有諸多矛盾衝突，業經原告列舉說明。依兩造工程合 約第九條所示，原告為免誤解自有請求說明解釋指定之權 ，足稽被告抗辯，殊不足採。
被告自始至終從未為建築線之指定，參以圖說有關建築線 部分諸多矛盾衝突，經原告依約請求，猶迄今置之不理， 自有可歸責於之理由。是系爭工程延宕無法順利施工之責 ，顯可歸責被告，則被告豈得倒果為因歸咎原告而終止合 約。故被告主張終止系爭工程合約，自無理由。 原告依兩造92年09月30日會識結論，於93年02月17日華彰 93字第46473號函表示：1.報請復工，建請速予完成建築 線指定及辦理工程保險，2.請協商工程期限，以利施工排 程，3.請補助營運損失，4.請就情勢變更原則先行完成協 商作業，原告再93年6月24日華銀彰93字第20168號函報請 93年06月24復工，請10日內：1.指定建築線，2.完成工程 保險作業（見證四），被告均未配合。
２、被告就此之說明：
①系爭工程早於取得建造執照前，已辦妥建築線之指定。 ⑴查系爭工程係銀行行舍之建築工程，依建築法第25條第 1項規定，非經主管建築機關之審查許可並發給執照， 不得擅自建造。次查申請建造執照時，應檢附建築線指 定圖，非但台南縣建築管理自治條例第11條第1項第（4 ）款定有明文（被證物四九參照）。按「起造人申請建 造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文 件、工程圖樣及說明書。」建築法第30條定有明文。查 由主管建築機關所製作之制式之「建造執照申請書」及 「建造執照及雜項執照（變更設計）審查表」（被證物 五十、五一參照），均明白列出申請建造執照應檢附「 建築線指定」相關資料……即建築線指定圖。
⑵按「起造人申請建築執照或施工前，對建築線及地籍線 認有疑義時，建管或工務機關於發照時應建議起造人先 自地政機關申辦土地界址鑑定，以避免越界建築情事。 」內政部研商「地政與建管機關為確定建築線避免逾越 聯繫要點」會議紀錄著有第（一）項結論（被證物五八 參照）。由此項結論亦足以證明建管或工務機關在發給
建造執照前，必須先確定建築線是否已指定。 ⑶由上開兩項說明足知建造執照發照前，建築線應已指定 明確，實無庸疑，且指定建築線之有效期間為八個月， 此觀諸台南縣政府95年01月23日府工管字第0950001192 號致鈞院函說明二載明：「二、有關指示（定）建築線 之有效期間（內政部60-04-20臺內第416441號代電）： 為免人民興建房屋發生糾紛，指示（定）建築線之有效 期間為八個月為限。」等語，即足以明之。系爭工程建 築線應已指定並確定，應無庸疑。又系爭工程地下室連 續壁工程縱為局部變更設計並經核准，非但不可而且毌 需重新指定建築線，此觀諸台南縣政府前揭函說明三載 明：「三、主管建築機關依建築法第48條指定之建築線 ，純係本於法律之行為，除主管建築機關發現指定錯誤 ，或因法院確定判決認為錯誤者外，其原指定之建築線 不因權利關係人以損害權益訴經法院起訴而當然失效（ 內政部67-11-29臺內第816634號函）」等語，即足以明 之。
⑷綜上所述，足證被告確於取得系爭工程建造執照前，既 已完成建築線之指定。因此原告以系爭工程未完成建築 線之指定為理由，拒絕進場施行，即屬無據。
②其次就原告主張被告取得建築線後未交付原告，亦未為原 告指定建築線乙節說明之：
⑴查系爭工程之「壹層平面圖」及「柱位放樣圖」（被證 物五九、六十參照），至遲應於民國91年12月24日在兩 造簽訂系爭工程合約時交付於原告，且其上已經載明「 建築線」，且清晰可辨。因此原告於民國95年01月26日 在鈞院審理時稱：「因為被告沒有提出一張明確之建築 線指示圖，而且將該圖例的名稱標明為建築線指示圖， 所以我們沒有辦法拿一個基準來認定」云云，應無可採 。
⑵次查系爭工程只要依上開「壹層平面圖」及「柱位放樣 圖」，即得放樣施工，此項事實非但可向台灣省建築師 公會查詢，亦得再向台南縣政府工務局查證。因此原告 於民國95年01月26日在鈞院審理時稱：「正因為被告提 供很多圖例，各圖例有不同之功能但均表示有建築線， 可是各個圖例之建築線均不一致，所以原告無由確認， 才一再要求被告指定建築線。」云云，亦無可取。 ⑶復查起造人必須取得建造執照後，始得放樣施工。此乃 建築業界所週知之事實，而且應屬營造專業之原告所必 須知悉之專業常識。因此在合法營造工程之情形，凡進
行放樣施工，必然已取得建造執照。既已取得建造執照 ，必然已指定建築線。查系爭工程早經原告進行放樣施 工，此觀諸原告92年5月13日華彰九二字第13199號致被 告函說明二明載：「……而本基地放樣結果……。」乙 語（被證物五二參照），即足以知之。查營建工程在取 得建造執照前，必須指定建築線，而指定建築線時，必 須有政府建管單位派員至現場釘鋼釘，拉線及噴漆，並 經建管機關審核相關圖說無誤後，始發給建造執照。因 此將來放樣施工時，應以原釘鋼釘作為施工之依據。此 項事實非但可向台灣省建築師公會查詢，亦得再向台南 縣政府工務局查證。查原告已自承系爭工程已經放樣在 卷，且已由兩造人員及建築師三方面會合在現場放樣施 工。是故，原告主張被告未至現場指定建築線，係屬不 實，毫無可採。
⑷猶查原告於民國95年1月26日在鈞院審理時主張：「關 於被告提到的放樣就是已經建築線之指定我們否認之， 被證五十二的附件一，不管從哪個點來測量都會超過地 界線，因為建築的圖面比基地的圖面大，所以基地放樣 結果建物後方無法施工。」云云，亦無可取。
蓋查原告於民國92年5月13日以華彰九二字第13199號致 被告函（被證物五二參照）附件一所示圖面，係原告意 圖推卸責任，所製作之不實圖面，並非兩造及建築師會 同測量後所製作之圖面。被告謹否認其真實性。 按建築線指定為建築基地申請建築之基本條件，係指建 築基地可自由出入至外界之部分，而建築線之申請指定 乃為確保基地建築完竣後之人車出入通行權。故依建築 法第48條規定指定建築線後，係不容任意變更或逾越， 此觀諸台南縣政府致鈞院上開函件說明二所載內容，即 足以知之。
③復次就原告主張被告未提出明確之建築線指示圖予伊乙節 說明之：
⑴查原告以其所提陳之所謂拆除平面圖（原證十七參照） 上標示建築線位於樑柱內虛線而非現有路寬邊界線，與 現況計畫圖中之說明衝突為依據，主張系爭工程圖說有 衝突矛盾之處，應無可取。蓋所謂拆除平面圖，係指舊 建築物之拆除平面，與新建築物工程圖說無關。 ⑵次查起造人申請建造執照依建築法第30條規定，須提供 工程圖樣及說明書供審查，系爭工程之建造執照既於民 國91年09月20日取得（被證物十一、十二參照），則有 關系爭工程之建築線及邊界線，應屬正確無誤。
⑶復查因系爭工程基地所面臨現況道路之排水溝設於計劃 道路地界線外，故主管機關於指定建築線時要求以現有 道路寬度邊界線（含排水溝）為指定建築線，依法並無 不合。
⑷又查由於地方政府興建排水溝在前，故系爭工程設計配 合推後檢討建築線，於法亦無不合何來衝突矛盾。 ⑸猶查系爭工程所屬建築物係以排水溝緣側為指定建築線 ，於現場可明顯辨別，否則原告當初如何在現場進行放 樣。是故原告在事後於建築線之指定事項上作文章，顯 意欲混淆事實，有違誠信。
④原告稱進場施作前應綜合相關圖說放樣，並經被告或建築 師核定後，方得施工，若原告因就圖說標示矛盾有質疑， 自有請求被告確定之必要，而其認為系爭工程圖說標示有 矛盾者之一，為原告於民國94年10月04日準備書（三）狀 所附圖說之證十七施工圖壹層拆除平面圖其上建築線標示 錯誤。查原告上開主張應無可採。
⑴查原告以其所提陳之所謂拆除平面圖（原證十七參照） 上標示建築線位於樑柱內虛線而非現有路寬邊界線，與 現況計畫圖中之說明衝突為依據，主張系爭工程圖說有 衝突矛盾之處，應無可取。蓋所謂拆除平面圖，係指舊
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