臺灣臺北地方法院刑事判決 93年度訴字第1391號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃怡騰律師
楊克成律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93
年度偵字第12869號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表編號一所示之第三級毒品愷他命及如附表編號二所示之物，均沒收。
被訴持有第二級毒品部分不受理。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，即俗稱之Ｋ他命） 為公告查禁之第三級毒品，於臺北市○○○路上錢櫃ＫＴＶ ，以新臺幣（下同）三萬元之低價向姓名、年籍均不詳，綽 號「賢哥」之成年男子購入淨重五十公克之第三級愷他命一 大包後，除部分供給施用外，竟自民國九十二年九月初某日 起，基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，將 供己施用所餘之愷他命分裝成罐，以每罐每公克八百元之價 格，利用0000000000號行動電話作為聯絡工具， 先後五次，每次一至二罐愷他命送至詹雅婷位在臺北縣五股 鄉○○路九十號四樓住處之方式，轉售予詹雅婷施用，從中 賺取每公克二百元之差價牟利。復於九十二年十月下旬某日 ，承其上開販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，擬為分裝轉 售牟利，又在臺北市○○○路上錢櫃ＫＴＶ，以三萬元之低 價，向上開姓名、年籍均不詳，綽號「賢哥」之成年男子販 入第三級毒品愷他命淨重五十公克，嗣經警在合法監聽詹雅 婷通話紀錄過程中，循線查知詹雅婷所施用之第三級毒品愷 他命來源為甲○○，進而合法監聽甲○○通話紀錄後，於九 十二年十月三十日上午十一時五十分許，經警持搜索票至甲 ○○臺北縣新店市○○路七００巷五三號四樓住處執行搜索 ，當場在其上開住處房間內查獲業已分裝成罐未及售出如附 表編號一所示之愷他命七十瓶（合計淨重四十七‧三四公克 ，驗餘淨重四十七‧二六公克）及如甲○○所有供其販賣第 三級毒品愷他命所用如附表編號二所示之物。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被訴販賣毒品部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認涉有上開販賣第三級毒品愷他命之 犯行，辯稱：購入第三級毒品愷他命係為供己施用，並無轉 售牟利之意圖，亦未將之轉售予證人詹雅婷牟利，而係無償 提供證人詹雅婷施用，僅曾以其購入價格六百元轉讓予證人 詹雅婷一至二次云云。然查：
㈠證人詹雅婷確自九十二年九月初某日起至同年十月三十日被 告於上開時、地為警查獲時止，先後五次以每罐每公克八百 元之價格，每次一至二罐之第三級毒品愷他命送至證人詹雅 婷位在臺北縣五股鄉○○路九十號四樓住處之方式，轉售予 詹雅婷施用之事實，業據證人詹雅婷於警詢時證述：「（該 Ｋ他命來源為何？）是向一位綽號阿力的男子購買。」、「 每次都是每一小罐（約一公克左右）Ｋ他命以新臺幣捌佰元 向他購買的。」、「我是於本（九十二）年九月初開始向他 購買。每次量為一至兩罐。至少也有五次以上。都是他自己 親送至我的住處。每次購毒事宜都是以行動電話（阿力行動 電話號碼0000000000號）相互聯絡。」、「（警 方所提供之甲○○之照片是否就是販賣你毒品綽號阿力之男 子？）是的，就是他。」等語綦詳（偵字第一二八六九號卷 第二六頁、第二七頁），而被告綽號確為「阿力」，且證人 詹雅婷所指用以與被告聯絡行動電話0000000000 號門號復為被告所持用一節，亦據被告於本院審理時坦認不 諱，且證人詹雅婷之警詢筆錄中，關於證人詹雅婷向被告購 買第三級毒品愷他命之時點、價格、數量及次數等證述內容 之記載，確係出於證人詹雅婷在自由意思狀態下所為之陳述 ，亦經證人詹雅婷於本院審理時證稱屬實（本院卷一第一六 四頁背面），則證人詹雅婷警詢筆錄之形式真正性，自屬無 疑，以證人詹雅婷係一智慮成熟之成年女子，理當無由誤解 員警明確詢及「該Ｋ他命來源為何？」、「妳是於何時開始 向阿力購買Ｋ他命？每次購買的數量為何？已向他購買次數 為何？在何地點購買？以何方式聯絡購毒事宜？」等問題內 容之意，再綜觀證人詹雅婷警詢筆錄之內容中，對於渠所施 用之愷他命毒品來源，除供出係向姓名、年籍均不詳綽號「 阿力」之成年男子亦即被告購買者外，既未提及其他，則在 渠主觀認知上，答覆員警上開問題之購買時間、地點、數量 、價格及次數等細節所指之藥頭，當指被告而言，要無將渠 向被告以外之其他藥頭購買愷他命之次數、時間、地點，與 渠向被告購買愷他命部分混為一談之可能。是證人詹雅婷嗣 於本院審理時改口證稱渠上開警詢筆錄之內容，係因員警所 詢題意不明，使之誤認係指近期向被告及其他藥頭購買愷他 命之總次數，始於警詢時為上開證述云云，顯係迴護被告之
詞，不足採信。
㈡再核諸被告及證人詹雅婷經警對之實施合法通訊監察過程中 ，證人詹雅婷與被告之間，曾有多次提及暗指第三級毒品愷 他命之「Ｋ」，並向被告抱怨被告所調配之「Ｋ」顏色太黃 ，拉Ｋ亦即施用後並無感覺等之對話，其中證人詹雅婷於九 十二年九月二十九日下午二時三十八分三十一秒許，在與真 實姓名、年籍均不詳，名為佩姬之成年女子之通話內容：「 ‧‧‧Ａ（指證人詹雅婷）你打給阿力ㄚ Ｂ（指佩姬之成 年女子）我打給他啦 你要拿衣服是不是 Ａ 沒有 我已 經欠他兩支Ｋ的錢 我想再跟他欠一支Ｋ的錢 Ｂ ㄡ 好 我現在馬上打給他 你跟他講啦 Ａ好我現在打給他。」中 ，證人詹雅婷自承業已積欠被告二罐愷他命之金錢，嗣於證 人詹雅婷在結束與該名為佩姬之成年女子通話後，旋即撥打 電話與被告之通話內容中：「Ａ 我可不可以也先跟你拿一 支 然後這禮拜再拿錢給你‧‧‧Ａ 一支ㄚ Ｋ 褲子而 已ㄚ Ｂ在家裡ㄡ Ａ沒有我要去佩姬家 Ｂ你要去佩姬家 我順便就一起過去ㄚ Ａ你就直接過去就好啦 不用來我這 邊 Ｂ好 Ａ好 拜拜 Ｂ好 拜拜。」，被告確有同意讓 證人詹雅婷再賒欠一支愷他命之金錢，此觀諸附卷之通訊監 察譯文即明（本院卷一第七二頁背面、第七三頁），而附卷 之通訊監察譯文，復經本院勘驗結果與通訊監察錄音帶內容 相符，亦有本院勘驗筆錄一份在卷可稽，據此，足徵證人詹 雅婷以有支付對價，而非無償取得之方式，自被告處取得愷 他命之次數，要非單一、特例，且係曾數度賒欠款項之情形 ，顯與證人詹雅婷於本院審理時所證：渠僅曾支付過「一次 」六百元「現款」予被告作為取得愷他命代價之次數及付款 方式有別，參以當事人或證人於案發時，在較少權衡利害得 失或受他人干預之狀況下所為之供述，依經驗法則，均較符 合真實，故除有事證可證明當事人或證人嗣後更異之詞與事 實相符或其初供係屬虛偽者外，自較之事後幾經評估翻異之 詞可採，佐此各端，堪認證人詹雅婷於本院審理時翻異前詞 證稱：渠僅曾支付過一次六百元代價向被告拿取愷他命，餘 均係被告無償提供施用云云，亦係附和被告之詞，委無可採 ，是以證人詹雅婷於警詢時上開所證各節，自較渠於本院審 理時所證符實可採，被告辯稱其係無償提供愷他命予證人詹 雅婷施用云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ㈢至被告辯稱其在為警查獲時，所扣得如附表編號一所示之愷 他命，係自其一次大量購入一大包淨重五十公克之愷他命分 裝而成，此次購入大量愷他命之目的，係單純為供己施用， 分裝用意則在於方便攜帶外出施用云云，經核諸被告就其施
用第三級毒品愷他命之數量，及向該姓名、年籍均不詳，綽 號「賢哥」之成年男子購買愷他命之平均次數等情，於偵查 中供稱：「‧‧‧Ｋ他命一次一、二瓶‧‧‧」云云（偵字 第一二八六九號卷第一六頁）；於本院行準備程序中改稱： 「‧‧‧Ｋ他命平均一天用三、四次，一次用兩、三罐‧‧ ‧每一小罐罐子裡面裝的量不固定，都是大概倒進去的，沒 有秤重，每次大概倒０‧七、０‧八公克重‧‧‧」云云（ 本院卷一第二六頁背面、第二七頁），嗣於本院審理時又稱 ：「‧‧‧我每天吸Ｋ他命兩、三公克，一天次數大概用五 、六次‧‧‧」、「（平均一天吸幾克？）一、兩克吧！」 云云（本院卷一第一三二頁背面、第一七三頁），對於每日 施用之次數，時稱三、四次，時稱五、六次，每次施用之數 量，或為一、二罐，或為二、三罐，前後不一，互異其詞， 且以被告於本院審理時自承其分裝後每罐愷他命重約０‧七 公克至０‧八公克計算，其於本院行準備程序中所稱「Ｋ他 命平均一天用三、四次，一次用兩、三罐」之施用量，每日 少則四‧二公克（每罐０‧七公克×一次二罐×每天施用三 次），多則九‧六公克（每罐０‧八公克×一次三罐×每天 施用四次），，顯與其嗣於本院審理時所稱每日施用愷他命 一至二公克，抑或二至三公克，均相去甚遠。準此，堪認被 告上開故意誇大其所需之施用量，提高施用次數之供述，均 係意在掩飾其所一次購入淨重五十公克愷他命一大包之數量 ，顯已遠遠超出其平日所需施用量之事實，為避免因此遭受 不利於己之判斷，況被告一次購入淨重五十公克愷他命，較 之於一般單純施用毒品者，通常係以酌己資力狀況，分次購 買少量毒品施用，待用盡時再行購入為之常情相違，據此已 見被告在為警查獲前二、三日，復以三萬元之代價向該姓名 、年籍均不詳，綽號「賢哥」之成年男子購買淨重五十公克 之愷他命一大包之目的，當必另有所圖，除少量擬供己施用 之外，餘擬係欲伺機尋找買主轉售甚明。
㈣又被告所持有之愷他命，係以三萬元之代價，向姓名、年籍 均不詳綽號「賢哥」之成年男子所購入淨重約五十公克之事 實，亦據被告於警詢時及本院審理時坦認不諱，換算被告購 入愷他命之成本為每公克六百元，而被告轉售證人詹雅婷之 價格為每公克八百元，因之，被告主觀上顯有分裝轉售俾從 中賺取差價取利之意圖，至為灼然。綜此，被告辯稱並未轉 售愷他命予證人詹雅婷施用，以及購毒之目的係全數欲供己 施用，並無轉售牟利之意云云，均係杜撰構編之詞，不足採 信。此外，扣案如附表編號一所示之物，經鑑驗結果確均含 有第三級毒品愷他命成分，有如附表編號一備註欄所示之鑑
驗通知書一份在卷足憑，且有現場查獲照片十二張附卷可按 ，從而，本件證據明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法 論處。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第 三級毒品罪。其持有第三級毒品愷他命之低度行為為販賣第 三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開先 後多次販賣第三級毒品愷他命之犯行間，時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依 刑法第五十六條規定，以一罪論並加重其刑。至被告擬為分 裝轉售牟利，復於九十二年十月三十日為警查獲前二、三日 亦即同年月下旬某日，在臺北市○○○路上錢櫃ＫＴＶ，以 三萬元之低價，向上開姓名、年籍均不詳，綽號「賢哥」之 成年男子販入淨重五十公克愷他命之販賣第三級毒品愷他命 犯行，雖未經檢察官提起公訴，然因此與被告上開業經本院 論罪科刑之販賣第三級毒品愷他命予證人詹雅婷之犯行間， 有連續之裁判上一罪關係，仍為起訴效力之所及，本院自得 併予審理，附此敘明。爰審酌被告犯罪之動機、目的、販賣 第三級毒品愷他命之次數、每罐亦即每公克獲利二百元、所 販入扣案之第三級毒品愷他命之數量非輕，嚴重危害國民身 心健康，且於偵查及審理中一再反覆其詞，飾詞狡辯，未見 悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣 案如附表編號一所示之第三級毒品愷他命，絕大部分係備供 轉售營利而販入之毒品，其中欲供己施用之部分亦無法之明 確劃分，為供被告犯第四條第三項之販賣第三級毒品之罪所 用之物，應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項規定 ，併予宣告沒收。而如附表編號一所示之愷他命既已扣案， 要無全部或一部不能沒收之可能，殊無庸依該條項之規定諭 知全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。至扣案如附 表編號二所示之物，均係被告所有之物，業經被告於本院審 理時坦認在卷，其中如附表編號二⑴至⑺所示之物，衡常均 係用以分裝愷他命販售牟利之物，如附表編號二⑽之行動電 話一支，係被告與證人詹雅婷聯絡販毒工具之用，亦經證人 詹雅婷於警詢時證述無訛，均係供被告本件販賣第三級毒品 愷他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項 規定，併予宣告沒收。而如附表編號二⑻、⑼之行動電話各 一支，則均係被告所持用對外聯絡工具，且經被告於本院審 理時自承該二支行動電話之通話對象，並無任何區別等語觀 之，該二支行動電話顯係被告預備供作用以聯絡販賣愷他命 所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣 告沒收。至如附表編號三所示之物，則與被告本件販賣第三
級毒品愷他命之犯行無關，本院爰不併予諭知沒收，附此敘 明。
三、至本件公訴檢察官擴充被告之犯罪事實，另認被告有基於販 賣第二級毒品ＭＤＭＡ之概括犯意，自九十二年九月初起至 同年十月三十日止，以上開行行動電話對外聯絡，販賣第二 級毒品ＭＤＭＡ予證人詹雅婷、姓名、年籍均不詳，自稱佩 姬之成年女子、綽號「柏凱」、「億哥」之成年男子，嗣於 上開時、地為警查獲，涉有販賣第二級毒品犯行，且與被告 上開販賣第三級毒品愷他命之犯行間有想像競合犯之關係（ 本院卷一第一三六頁、本院卷二第二一頁）部分：公訴檢察 官認被告另涉有販賣第二級毒品之犯行，無非係以附卷之通 訊監察錄音帶譯文一份及被告所持用之上開行動電話簡訊翻 拍照片十六張可稽，為其主要論罪依據，惟附卷之通訊監察 錄音帶譯文及被告所持用之上開行動電話簡訊翻拍照片十六 張，非僅無法證明被告有無從中牟利，被告販入第二級毒品 ＭＤＭＡ之數量一百顆，就有施用第二級毒品ＭＤＭＡ者而 言，數量尚難謂為龐大，且公訴人復未指明被告此部分犯行 ，與被告上開經本院論罪科刑之販賣第三級毒品愷他命犯行 間，有何一行為觸犯數罪名之想像競合犯裁判上一罪關係， 是縱認被告就此另涉販賣第二級毒品ＭＤＭＡ犯行，亦非屬 得以擴張犯罪事實之範疇，非起訴效力之所及，而係屬應依 刑事訴訟法第二百六十五條規定，於第一審言詞辯論終結前 ，就與本案相牽連之犯罪追加起訴為之。職是，公訴檢察官 既未於審理期日以言詞或其他書面資料表明追加起訴所指被 告販賣第二級毒品之犯行，本院依法自無從併予審理，應由 公訴人另行依法處理，併予敘明。
貳、被訴持有第二級毒品部分：
一、本件公訴意旨另以：被告於上開時、地為警查獲時，並經警 當場扣得被告所持有之第二級毒品大麻淨重０‧七公克，因 認被告涉有違反毒品危害防制條例第十一條第二項（起訴書 誤載為同條例第十條第二項，此業經公訴檢察官予以更正在 卷）之持有第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第三百零三條第一款定有明文。第查：被告於上開時、地 為警查獲時所扣得如附表編號三⑴所示之大麻一瓶，固據被 告於警、偵詢中及本院審理時坦承係其所持有之毒品無誤， 惟其於上開時、地為警查獲前，即有施用第二級毒品大麻及 ＭＤＭＡ之事實，亦據被告於警詢及偵查中供述在卷，經檢 察官向本院聲請觀察、勒戒後，復經本院以：「被告甲○○ 基於施用毒品之犯意，於民國（下同）九十二年十月二十三
日某時，在不詳處所，施用第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ，為 警於九十二年十月三十日二十三時五十分許，持搜索票在台 北縣新店市○○路七００巷五十三號四樓之住處查獲之事實 ，業經被告自白不諱，且有‧‧‧等扣案可稽，其為警查獲 時所採尿液，雖經檢驗結果呈鴉片、大麻、安非他命類陰性 反應，有明生生物科技股份有限公司九十二年十一月十四日 濫用藥物檢體檢驗報告在卷可稽，惟被告施用毒品之時係在 為警查獲前一週，已超過一般毒品經由尿液代謝之極限之一 百二十小時，故以被告之自白及前開扣案之第二級毒品為補 強證據，仍堪認被告確有施用毒品‧‧‧」等理由，認為檢 察官之聲請，並無不合，應予准許為由，於九十三年九月十 三日以九十三年度毒聲字第五二九號裁定將被告送勒戒處所 觀察、勒戒後，並因認其無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官於九十三年十一月十九日，以九十 三年度毒偵字第五九七號為不起訴處分確定在案，此有本院 上開裁定及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上開不起訴處分 書各一份在卷可認（本院卷第三八頁、第三九頁、第四四頁 ），而被告本件於施用前後「持有」第二級毒品大麻及ＭＤ ＭＡ之低度行為，應為施用第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ之高 度行為所吸收，不另論罪，二者具有吸收之實質上一罪關係 ，依法自不得就該持有第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ之低度行 為起訴。準此，公訴人就被告該持有第二級毒品大麻之行為 提起公訴，起訴程序違背規定，依法自應就此部分為不受理 判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第一款，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 21 日 臺灣臺北地方法院刑事第十五庭
審判長法 官 周祖民
法 官 邱蓮華
法 官 吳麗英
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。 書記官 田華仁
中 華 民 國 95 年 4 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。
【附表】
┌──┬─────────────────┬───────────────┐
│編號│扣 案 物 品 名 稱 及 數 量│備 註│
├──┼─────────────────┼───────────────┤
│ │第三級毒品愷他命七十瓶（合計淨重四│內政部警政署刑事警察局九十三年│
│ 一 │十七‧三四公克，驗餘淨重四十七‧二│二月九日刑鑑字第０九二０二０九│
│ │六公克）。 │九六一號鑑驗通知書一份（偵字第│
│ │ │六八八號卷第八六頁） │
├──┼─────────────────┼───────────────┤
│ │⑴電子磅秤一台 │ │
│ │⑵使用過愷他命空瓶四瓶 │ │
│ │⑶愷他命空罐三包 │ │
│ │⑷愷他命空蓋二包 │ │
│ │⑸封口膠帶一卷 │ │
│ │⑹分裝湯匙一支 │ │
│ 二 │⑺分裝夾一支 │ │
│ │⑻ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支（含０│ │
│ │ 000000000號ＳＩＭ卡一張│ │
│ │ ） │ │
│ │⑼ＳＯＮＹ ＥＲＩＣＳＳＯＮ廠牌行│ │
│ │ 動電話一支（含000000000│ │
│ │ 二號ＳＩＭ卡一張） │ │
│ │⑽ＳＯＮＹ廠牌行動電話一支（含０九│ │
│ │ 00000000號ＳＩＭ卡一張）│ │
├──┼─────────────────┼───────────────┤
│ │⑴大麻一瓶（淨重０‧七公克） │⑴法務部調查局九十三年一月八日│
│ │ │ 調科壹字第０二０００六一九五│
│ │⑵大麻煙斗一支 │ 號鑑定通知書一份（核退偵卷第│
│ │ │ 二一頁） │
│ │⑶ＭＤＭＡ七十三顆 │ │
│ │ │ │
│ │⑷鼻管一支 │⑶內政部警政署刑事警察局九十二│
│ 三 │ │ 年十二月十九日刑鑑字第０九二│
│ │⑸空膠囊一包 │ 0000000號鑑驗通知書暨│
│ │ │ 附件各一份（本院卷一第二一頁│
│ │⑹空膠袋四包 │ 第二二頁） │
│ │ │ │
│ │⑺膠囊七顆 │ │
│ │ │⑻臺北市政府警察局九十二年十二│
│ │⑻未檢出毒品成分，僅含有Caffeine及│ 月二十二日北市鑑毒字第七八０│
│ │ Nimetazepam藥物成分之藥丸三十四 │ 號鑑驗通知書（偵字第六八八號│
│ │ 顆 │ 卷第五三頁） │
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