臺灣臺中地方法院民事裁定 95年度小上字第35號
上 訴 人 波若有限公司
法定代理人 乙○○
台灣科大郵局第000-00000號信箱
被上訴 人 甲○○
上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於民國95年1月25
日本院臺中簡易庭94年度中小字第3877號第一審小額民事判決提
起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法 令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明 (一 )原判決所違背之法令及其具體內容 (二)依訴訟資料可認為 原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2 項、第436條之25分別定有明文。所謂判決違背法令，乃指 判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，此規 定亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之3 2第2項參照）。而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理 由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之 條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣 ，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字 號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理 由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32 第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實 ，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決 之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法，最高法院 著有71年台上字第314號判例可資參照。次按上訴不合程式 或已逾期間或法律上不應准許者，第二審法院應以裁定駁回 之，為民事訴訟法第444條第1項前段所明定，且此規定於小 額事件之上訴程序亦準用之（民事訴訟法第436條之32第2項 參照）。
二、上訴意旨略以：⑴上訴人雖遲誤原審言詞辯論期日，惟此乃 因上訴人目前之經營重心均在台北，僅公司登記未變更而仍 登記於原地址，然該址實已無上訴人員工收受文件辦理業務 ，始致上訴人不知原審所定民國95年1月11日言詞辯論期日 ，而無法遵期到庭，上訴人絕非故意無故不到場。上訴人自 該址大樓管理員處輾轉得知開庭消息後，即於95年1月18日 提出民事答辯㈠狀，請求原審准予再開辯論，並提出答辯，
詎原審對上訴人再開辯論之請求恝置不論即遽為判斷，未及 審認上訴人提出之實體主張，致上訴人受敗訴判決。⑵依兩 造所訂系爭「技術合作經營合約」，合約期間至94年8月30 日屆滿，依約被上訴人即應無條件遷離並將使用空間交還上 訴人，惟被上訴人於合約到期終止後，迄今已歷五個月餘， 仍繼續無權占有原使用空間，因而受有相當於租金之利益 新台幣（下同）156,250元，被上訴人應將此筆不當得利金 額返還上訴人。上訴人業於上開95年1月18日提出之民事答 辯㈠狀中，表明以此被上訴人對上訴人所負156,250元債務 抵銷被上訴人本件返還保證金之請求。原審未依上訴人之聲 請再開辯論，亦未斟酌上訴人上開抵銷之主張，實有疏誤等 語。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉駁回被上訴人第一審之訴。三、按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之」； 「送達於住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人 者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」； 「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自 治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達 人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於 該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自 寄存之日起，經十日發生效力。」民事訴訟法第136條第1項 、第137條第1項、第138條第1項、第2項分別定有明文。經 查：上訴人公司所在地為「台中市○區○○街38號1樓」， 其法定代理人乙○○之住所地為「南投縣南投市○○○路○ 街87號」，此有有限公司變更登記表、戶籍謄本在卷可憑。 上訴人於原審所提出之94年11月9日民事異議狀、本件上訴 狀，亦均載明上訴人公司設在「台中市○區○○街38號1樓 」。又原審於95年1月2日送達一件準備書狀繕本至該址，經 上訴人公司受僱人楊雅婷收受，有送達證書暨其上所蓋上訴 人公司收文專用章附在原審卷內可憑，堪信上訴人公司之營 業所係設於該址。次查，原審95年1月11日言詞辯論期日通 知書，業於95年1月2日送達上訴人法定代理人乙○○住所地 「南投縣南投市○○○路○街87號」，並經其母用印收受； 另復於94年12月15日對上訴人公司所在地「台中市○區○○ 街38號1樓」為寄存送達，此有送達證書二紙附在原審卷內 可憑，揆諸前開法文意旨，原審之送達足認合法。又原審因 上訴人已經合法通知，未於詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，而依聲請由原告（即被上訴人） 一造辯論而為判決，並依契約之法律關係，為被告（即上訴 人）敗訴之判決，經核原審認事用法，尚無違誤可言。本件 上訴人泛言其非故意無故不到場，並已於95年1月18日提出
民事答辯㈠狀為抵銷抗辯，並請求原審准予再開辯論，惟原 審對上訴人之請求恝置不論，而認原審有疏誤云云。核上訴 人並未依民事訴訟法第436條之25之規定，表明原判決所違 背之法令及具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法 令之具體事實，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款之情 形，自難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘，依 首揭說明，其上訴自非合法，應予駁回。
四、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項 規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用 額。本件第二審訴訟費用額，審核卷附證物後確定為如主文 第二項所示金額。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32 第1項、第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條、第 436條之19第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 17 日 民事第二庭 審判長法 官 許冰芬
法 官 呂明坤
法 官 蔡建興
正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 95 年 4 月 17 日 書記官
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