臺灣桃園地方法院民事判決 94年度訴字第1095號
原 告 甲○○○○○○
丁○○
訴訟代理人 藍松喬律師
複 代理人 呂丹琪律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 戊○○
複 代理人 乙○○
上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，於民國95年3 月28日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告就坐落桃園縣蘆竹鄉○○段三七一之一地號土地，面積四二八六平方公尺，應有部分四十分之五，於八十八年九月十六日，以拍賣為登記原因，所為之所有權登記，其中七分之三應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之三，餘由原告負擔。 事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議 ，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟 法第255 條第1 項第2 款、第2 項分別定有明文。查本件原 告起訴時，以執行法院拍賣第三人林世鐘所有坐落桃園縣蘆 竹鄉○○段375-1 地號土地，面積4,286 平方公尺（下稱系 爭土地），應有部分40分之5 ，未通知原告等共有人及地上 權人行使優先購買權為由，請求將88年9 月16日，以拍賣為 登記原因，被告登記取得系爭土地所有權應有部分40分之5 予以塗銷，並回復為林世鐘所有；嗣於本件訴訟進行中，追 加原告丁○○，並主張被告行使優先購買權而取得前開所有 權當中之7 分之3 、7 分之1 應分別由原告林少凡、丁○○ 優先購買，而追加及變更聲明如聲明所示，核其所為訴之追 加及變更，係基於同一基礎事實，且被告對原告之追加及變 更無異議，而為本案之言詞辯論，依前開規定，原告所為訴 之變更及追加，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：緣林世鐘所有系爭土地應有部分40分之 5 ，前經其債權人即第三人陳何嫦娥向鈞院聲請強制執行， 經執行法院以78年度執字第3045號拍賣程序拍定後，被告於 民國78年12月16日以系爭土地登記共有人及地上權人資格， 向執行法院聲明行使優先購買權，並於88年9 月16日，以拍 賣為登記原因，登記取得系爭土地所有權應有部分40分之5
。又因當時原告同為系爭土地登記所有權人及地上權人，依 法原告應與其他共有人及地上權人同享有優先購買權，且於 前開強制執行事件進行中，執行法院曾命執行債權人陳何嫦 娥補正系爭土地共有人及地上權人林蘭、林春龍等人之繼承 系統表、繼承人之姓名、地址、戶籍謄本，惟未經補正前， 執行法院即准予被告行使優先購買權買受系爭土地所有權應 有部分40分之5 ，未通知原告行使優先購買權，顯然執行程 序有重大瑕疵，爰依土地法第34條之1 、第104 條之規定， 提起本件訴訟，並聲明：（一）被告就其所有坐落桃園縣蘆 竹鄉○○段375-1 地號土地，面積4,286 平方公尺，所有權 應有部分40分之5 ，於88年9 月16日，以拍賣為登記原因， 所為之土地所有權登記，其中7 分之4 應予塗銷。（二）被 告於原告林少凡給付新台幣（下同）222,00 0元後，應將前 項土地所有權應有部分40分之5 當中之7 分之3 ，移轉登記 予原告林少凡；於原告丁○○給付74,000元時，將前項土地 所有權應有部分40分之5 當中之7 分之1 ，移轉登記予原告 丁○○。
三、被告則以：執行法院於88年4 月29日曾命執行債權人陳何嫦 娥就系爭土地共有人及地上權人林春龍、林蘭等人之優先購 買通知，於新聞紙刊登公示送達公告1 日，已生通知行使優 先購買權之送達效力。且於前開執行事件中，縱認原告就未 收受通知行使優先購買權有異議，惟至前開執行程序終結前 並未見原告有何提出聲明異議。再者，原告林少凡之父即原 系爭土地共有人及地上權人林春龍於69年5 月3 日死亡，惟 其繼承人即原告林少凡遲至92年間始辦理繼承登記，致執行 法院於前開強制執行事件執行時，因無法知悉繼承人之姓名 、地址等資料而無法將優先購買之通知送達，原告應自行承 擔因其怠於辦理繼承登記所受之不利益。又原告丁○○係於 93年12月17日自第三人林鴻儀受讓系爭土地之地上權，被告 既早於78年12月16日已行使優先購買權而買受系爭土地前開 應有部分，且前開強制執行事件中，執行法院未曾要求補正 林鴻儀之戶籍謄本，足見林鴻儀已受通知行使優先購買權而 未行使，是原告丁○○即無權再主張行使優先購買權並塗銷 已登記之土地所有權登記等語，資為抗辯，並聲明：駁回原 告之訴。
四、原告主張兩造俱為系爭土地所有人及地上權人，系爭土地原 所有人林世鐘應有部分40分之5 ，前經債權人陳何嫦娥聲請 強制執行，經本院以78年度執字第3045號拍賣程序拍定後， 被告於78年12月16日以系爭土地共有人及地上權人之資格， 向本院聲明行使優先購買權，並於88年9 月16日，以拍賣為
登記原因，登記取得系爭土地前開部分之所有權等情，為被 告所不爭執，復有原告提出土地登記謄本為證，並經本院依 職權調閱本院78年度執字第3045號強制執行卷，查核屬實， 應堪信為真正。
五、原告復主張原為林世鐘所有系爭土地應有部分40分之5 ，經 本院拍定後，未通知其行使優先購買權，依土地法第34 條 之1 、第104 條第2 項規定，不得對抗原告，就被告行使優 先購買權而登記取得系爭土地所有權應有部分40分之5 ，其 中原告依權利比例原得行使優先購買權之部分應予塗銷，並 由原告以拍定價格行使優先購買權，且於原告給付價款後， 被告應將各該部分所有權移轉登記予原告等語。被告則以前 揭情詞置辯，茲本件之爭點厥為原告丁○○就系爭土地是否 有優先購買權？原告能否依土地法第104 條規定，塗銷被告 優先購買之系爭土地所有權登記？
（一）系爭土地於38年間計有共有人林蘭、許壬癸、許金錫、李 咸、李曲、李榜、李寬、李聰明、李日秋共9 人，各共有 人分別於系爭土地上建有建物居住，且於辦理建物第一次 所有權登記時，就各人興建之建物，互以其他共有人為義 務人於系爭土地設定登記地上權，其中許壬癸所興建之門 牌桃園縣蘆竹鄉蘆竹村21鄰蘆竹46號即同鄉○○段29建號 （原編定為同段65建號）建物，係於38年間，以系爭土地 其他共有人為設定義務人，於系爭土地設定地上權，存續 期間不定期，設定權利範圍330.58平方公尺；嗣許壬癸於 68年4 月3 日將前開建物所有權應有部分各10分之3 、10 分之3 、10分之3 、10分之1 及地上權權利範圍各10分之 3 、10分之3 、10分之3 、10分之1 分別讓與訴外人林世 鐘、原告之父林春龍、被告及訴外人林鴻儀，林春龍於69 年5 月3 日死亡，其受讓之前開建物所有權應有部分10 分之3 及地上權權利範圍10分之3 ，於92年5 月2 日辦理 分割繼承登記為原告林少凡所有，原告丁○○則於93年12 月17日自林鴻儀受讓前開建物所有權應有部分10之1 及地 上權權利範圍10分之1 等情，為兩造所不爭執，且有桃園 縣蘆竹地政事務所95年3 月10日蘆地登字第0950002704號 函送之前開建物辦理第一次所有權登記之相關資料、95年 3 月10日蘆地登字第0950002705號函送之前開建物辦理地 上權設定之相關資料在卷可稽，復有原告提出系爭土地舊 登記簿謄本及最新土地登記謄本、建物登記謄本為證，堪 信為真。又查，許壬癸為前開29建號於系爭土地設定地上 權時，並未檢送地上權設定位置圖，有桃園縣蘆竹地政事 務所前開函文為證，而據本院會同桃園縣蘆竹地政事務所
至現場履勘，前開29建號建物原存在於系爭土地如附圖編 號A 、B 所示位置，土角造，面積各為99.82 、234.73平 方公尺，其中編號A 部分業已坍塌，編號B 部分仍屬完好 等情，有勘驗筆錄為證，並經本院囑託該所測量製有複丈 成果圖附卷可佐，且為兩造所不爭執；再者，本院78年度 執字第3045號強制執行事件於78年8 月1 日查封林世鐘所 有系爭土地所有權應有部分40分之5 時，系爭土地上確存 有土角造建物，部分已坍塌等情，有該卷附查封筆錄、查 封不動產使用情形調查表（見該強制執行卷第13、15頁） 可查，核與本院履勘時之情形大致相同，足見原告林少凡 為系爭土地之地上權人，且於前開強制執行事件對系爭土 地實施查封時，系爭土地上確有前開29建號建物存在。再 查，本院78年度執字第3045號強制執行事件就林世鐘所有 系爭土地所有權應有部分40分之5 於78年12月5 日拍定， 並於78年12月6 日發函通知斯時猶為系爭土地之地上權人 之林鴻儀行使優先承買權，林鴻儀於同年月9 日收受該通 知，有前開強制執行卷附之本院函文、送達證書（見該強 制執行卷第124 、137 頁）為證，惟林鴻儀始終未表示行 使優先承買權，則依土地法第104 條第2 項前段規定，應 視為林鴻儀放棄優先購買權，原告丁○○既係於93年12月 17日始自林鴻儀受讓系爭土地之地上權權利範圍10分之1 及前開29建號建物所有權應有部分10分之1 ，遲於執行法 院拍定之後，且其前手林鴻儀業已放棄優先購買權，原告 丁○○就執行法院拍定林世鐘所有系爭土地所有權應有部 分40分之5 ，自無主張優先購買權之餘地。
（二）復查，本院78年度執字第3045號強制執行事件就林世鐘所 有系爭土地所有權應有部分40分之4 拍定後，固曾於78年 12月6 日發函通知系爭土地登記謄本上所記載之地上權人 即原告林少凡之父林春龍行使優先購買權，然無法送達， 嗣經查知林春龍於拍定前早已死亡，執行法院乃命執行債 權人陳何嫦娥補正林春龍繼承系統表及各繼承人之姓名、 住址及戶籍謄本，惟執行債權人陳何嫦娥無法補正，執行 法院嗣即以公示送達方式通知林春龍行使優先購買權，有 前開強制執行卷附之執行債權人陳何嫦娥之補正狀、執行 法院通知函、公示送達公告、新聞紙為證（見該強制執行 卷第153 至156 、163 、194 至197 頁）；查林世鐘所有 系爭土地應有部分40分之5 於執行法院拍定時，原告林少 凡既已繼承其父林春龍為系爭土地之地上權人而得依法主 張優先購買權，則執行法院未對原告林少凡為行使優先購 買權之合法通知，自非適法。被告固抗辯因原告林少凡於
林春龍死亡後，遲未辦理繼承登記致執行法院無法查知其 為地上權之繼承人，應自行承擔無法送達通知所生之不利 益，且依司法院第27期司法業務研究會法律問題之研討結 論，執行法院為公示送達，即生通知之效力云云。然查， 林春龍係於69年5 月3 日死亡，而原告林少凡則於92年5 月2 日登記分割繼承林春龍所有系爭土地之地上權，有土 地登記謄本為證，原告林少凡遲延辦理系爭土地之地上權 繼承登記固然屬實，然此不影響其為系爭土地之地上權繼 承人之資格，是其依繼承之地上權所得主張之優先購買權 亦不消滅。至被告提出司法院第27期司法業務研究會之法 律問題係針對共有土地應有部分拍定時，通知其他共有人 行使優先承買權所為之研討結論，共有人之優先承買權僅 具債權效力，與本件地上權人之優先購買權具有物權效力 迥不相同，自難援引或類推適用。況前開執行法院以公示 送達方式通知行使優先購買權之對象係林春龍本人，而林 春龍早於69年5 月3 日已死亡，亦即執行法院前開公示送 達係對已死亡之林春龍為之，亦難謂生合法送達通知之效 力，是原告林少凡主張執行法院未合法通知其行使優先購 買權乙節，自堪採信。
（三）按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件 優先購買之權；其順序以登記之先後定之，土地法第104 條第1 項前段、後段分別定有明文。法條對於倘有多數登 記順序相同之地上權人聲明優先購買時，應如何擇定，並 無明文，惟前揭法條之立法目的在使基地之所有權與使用 權合歸於1 人所有，使法律關係歸於單純化，以盡經濟上 之效用，並杜爭紛，是以倘有多數登記順序相同之地上權 人聲明優先購買時，為符公平原則，自應由地上權人依權 利比例共同購買，此與前開立法目的亦無違背。查兩造均 係自許壬癸受讓系爭土地之地上權權利範圍10分之3 ，則 兩造所有之地上權之登記順序及權利範圍均屬相同。又本 件被告業於78年12月18日向執行法院聲明願依拍定價格優 先購買林世鐘所有系爭土地所有權應有部分40分之5 ，有 被告提出於執行法院之聲請狀為憑（見前開強制執行卷第 146 頁），而原告林少凡亦主張願以執行法院拍定之價額 優先購買，則依前開共同購買原則，應由兩造依其地上權 權利範圍比例共同購買，是原告林少凡主張其對執行法院 拍定之林世鐘所有系爭土地所有權應有部分40分之5 當中 之7 分之3 有優先購買權，自屬可採。
六、按出賣人未通知土地法第104 條第1 項所定之優先購買權人 而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人
，土地法第104 條第2 項後段定有明文。原告林少凡主張其 為系爭土地之地上權人，於林世鐘所有系爭土地所有權應有 部分40分之5 拍定時，依土地法第104 條第1 項前段規定， 就被告行使優先購買權而取得之系爭土地所有權應有部分40 分之5 當中之7 分之3 有優先購買權，且執行法院未通知其 行使優先購買權，為可採信。從而，原告林少凡依土地法第 104 條第2 項後段規定，主張被告優先購買林世鐘所有系爭 土地所有權應有部分40分之5 當中之7 分之3 ，不得對抗原 告林少凡，而請求塗銷此部分之所有權登記，為有理由，應 予准許。又被告前開部分所有權登記既經塗銷，被告即非系 爭土地前開部分之所有權人，是原告林少凡請求被告將該部 分所有權移轉登記予原告林少凡，即屬無據，應予駁回。再 者，執行法院拍定時，業已通知原告丁○○之前手林鴻儀行 使優先購買權，林鴻儀並未行使，且原告丁○○斯時並非系 爭土地之地上權人，則原告丁○○請求被告將行使優先購買 權而登記取得之系爭土地所有權應有部分40分之5 當中之7 分之1 予以塗銷，及將該部分所有權移轉登記予原告丁○○ ，均無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日 民事第一庭 法 官 賴惠慈
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 4 月 12 日 書記官 黃泰能