臺灣桃園地方法院民事判決 92年度訴字第2129號
原 告 庚○○
丙○○
戊○○
乙○○
壬○○○
酉○○
巳○○
申○○
癸○○
未○○
辰○○
亥○○
地○○
宇○○
Ｂ○○
黃○○
玄○○
宙○○
寅○○
子○○
天○○
午○○
丑○○
戌○○○
己○○
甲○○
上 列 26人
訴訟代理人 紀亙彥律師
複 代 理人 鈕則慧律師
被 告 辛○○ 住桃園縣桃園市○○路○段107號4樓
訴訟代理人 侯家淇 住同上
林良財律師
上 列 1 人
複 代 理人 游香瑩律師
上列當事人間給付通行權事件，於民國95年4 月11日言詞辯論終
結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：
㈠原告亥○○、地○○、宇○○、Ｂ○○、黃○○、玄○○、 宙○○係坐落桃園縣桃園市○○段第434 地號土地之所有人 ，原告寅○○、子○○、天○○、午○○、丑○○係坐落同 段第435 地號土地之所有人，原告戌○○○、己○○、甲○ ○係坐落同段第436 地號土地之所有人，原告庚○○、丙○ ○、戊○○、乙○○、壬○○○、酉○○、巳○○、申○○ 、癸○○、未○○、辰○○係坐落同段第455 地號土地之所 有人，被告則為同段第454 地號土地之所有人。原告之上揭 土地為袋地，數十年來均經由被告之454 地號通行以至桃園 市○○路，近日被告於原有通路上以圍籬圍堵，並於其上建 築房屋，致使原告有不能通行之情，爰依民法第787 條第1 項前段之袋地通行權提起本訴。
㈡兩造就原告所有之土地為袋地並無爭執，而兩造之土地間有 民法第789 條第1項之適用，茲述如下：
⒈按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不 通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與 人或他分割人之所有地，民法第789 條第1 項定有明文。 本件兩造之桃園市○○段435 、434 、436 、455 、454 等5 筆土地，重測前地號依序為桃園市○○○段下埔子小 段第110 、110 之2 、110 之3 、110 之6 、110 之7 地 號，民國67年始自坐落同段第110 地號分割出來，分割後 之共有人均為李來發、李德木、李阿羊、李天來、李來溪 、李朝居、李庚申、寅○○、子○○、天○○、丑○○等 11人，67年再經協議相互交換，由李庚申、寅○○、子○ ○、天○○、丑○○分得第110 地號（即重測後435 地號 ）、李來溪分得第110 之2 地號（即重測後434 地號）、 李朝居分得110 之3 地號（即重測後436 地號）、李阿羊 分得110 之6 地號（即重測後第455 地號）、李德木分得 110 之7 地號（即重測後第454 地號），此有舊土地登記 簿謄本（原證11）可稽，是兩造所有之土地即係由原1 筆 土地分割為數筆後，再互為讓與，則原告因而不通公路自 僅得通行被告所有之土地，原告並非故意損害被告之權益 。
⒉又民法第787 條第1 項所謂土地所有人得通行周圍地以至 公路，其周圍地並非以與不通公路之土地直接鄰接為限。 如果不通公路之土地，與公路之間，有2 筆以上不同地主 土地之隔，為達通行公路之目的，尚難謂此2 筆以上之土 地，非為該條項所稱之周圍地（最高法院69年度台上字第
266 號判決要旨參照），是被告雖稱其所有之土地原亦係 不通公路，而係與同段第444 地號土地地主交換後始通公 路，然依前開最高法院判決意旨及民法第787 條第1 項、 789 條第1 項之規定合併觀察，原告為通行至公路，僅得 依民法789 條第1 項之規定選擇通行被告之土地後，再依 民法第787 條第1 項之規定通行第444 地號土地，是於交 換前原告既得以該等通路通行至公路，至無於交換後反不 得通行之理。
⒊被告另抗辯民法第789 條第1 項應係於讓與或分割之時， 對於不能與公路適宜聯絡之情況，當所預見，而期待其事 先為合理之解決，土地所有人不能因自己之讓與或分割土 地，致對當事人以外之土地所有人造成不測之損害，並舉 桃園市○○路係70年始開闢，兩造之土地係於66、67年為 分割，當時無所謂不能與公路適宜聯絡之情，與民法第78 9 條第1 項所定不符云云。惟查本件兩造土地均係自同一 地號土地分割出來，而分割之初桃園市○○路尚未開闢完 成，惟依一般公路之開闢，其先前有都市計劃之規劃、道 路用地之公告徵收及取得、道路工程之發包與施作、乃至 施作完成驗收通車，是雖桃園市○○路係於68年11月1 日 開工，然先前豈無於66、67年即已得知欲開闢道路之情？ 況原告所有之土地確為袋地，則於分割交換之時被告豈全 無預見有通行其土地之可能？是本件原告只有通行被告之 土地以至公路，別無選擇，乃因不得使當事人以外之土地 所有人造成不測之損害所由生。
㈢本件原告主張通行被告通路為6 公尺乃為通常之使用，茲敘 述如下：
⒈依建築技術規則第2 條第1 項第4 款之規定，本件通行之 道路應有6 公尺寬，而該條項係以樓地板面積在1000平方 公尺以上為要件，原告之土地如用作建築使用，計算樓地 板面積應與容積率較有關係，與建蔽率尚屬無涉，蓋建蔽 率係指建築面積占有基地面積之比率，而建築面積乃指主 建物之投影面積為準，並未計陽台、雨遮或騎樓，而容積 率則指建築物地面以上各樓地板面積之和與基地面積之比 ，是建蔽率屬平面管制，容積率則屬立體管制。本件原告 所可建築之樓地板面積，係以容積率計算後得出，原告之 土地總面積為2197平方尺，以土地係位於南崁新市鎮都市 計劃內住宅區以觀，容積率為180 ％，原告之可建築最大 樓地板面積為3954.6平方公尺，遠超過建築技術規則之10 00平方公尺，是原告主張應留6 公尺寬道路供通行。 ⒉又依桃園縣政府工務局93年3 月15日桃縣工建字第093E00
1528號函及各該自治條例及法令之規定可知： ①原告所有之桃園市○○段第434 、435 、436 、455 地 號土地為無法連接建築線之基地，不可建築。而依鈞院 93年7 月2 日勘驗筆錄所示，原告附連周圍之土地除被 告所有土地外，均已建有鄰房阻擋而無通路，足證原告 之土地確係袋地無適宜之通路可供通行，且原告所有土 地使用分區為住宅區○○○○路連接建築線以致無法建 築而無法為土地之通常使用。
②再依桃園縣建築管理自治條例第8 條及桃園縣畸零地使 用自治條例第3 條規定，就正面路寬20公尺住宅區對外 至少須有4 公尺寬度道路供通行。再依桃園縣建築管理 自治條例第8 條第3 款之規定，以私設通路連接建築線 者，不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度， 而建築技術規則第2 條第1 項第4 款規定，同一基地內 所有建築物之總樓地板面積在1000平方公尺以上者，道 路寬度應為6 公尺。
③本件原告所有之土地如共同合併建築，總樓地板面積超 過1000平方公尺以上，而須有6 公尺之道路供通行，縱 分別建築，其中第435 地號土地基地面積已達929 平方 公尺，依建築容積率計算可建之總樓地板面積為1672.2 平方公尺，亦超過1000平方公尺，而須有6 公尺之通路 供通行。
④綜上，本件應留6 公尺之通路供使用通行，否則無法使 原告之土地為通常之使用，是應以實測圖之乙案為適宜 方案。
⒊至證人Ａ○○於鈞院之證述中亦稱本件如合併建築應有6 公尺之通路，而原告確係欲合併建築亦有同意書在卷，是 本件確有通行6 公尺通路之必要。
⒋復按民法第787 條第2 項就通行必要範圍內，固須擇損害 最少之處所及方法為之。本件就所留通路供通行部分，依 複丈成果圖所示，就可行之甲案4 公尺道路、乙案6 公尺 道路，均使被告之土地因道路之問題形成畸零地而無法建 築使用，如依民法第787 條第1 項後段之規定，行使通行 權須給付償金，是既因通路問題而使被告土地無法使用， 則自以原告多付償金作為補償之方式屬對被告為損害最少 之方法，據此自以乙案之6 公尺使用面積較廣，所付償金 較多，對被告之損害較小，是乙案應屬較為合法可行之方 案。
⒌再按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通 行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或
建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之 目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即 須將其建築需要列入考量。若准許通行之土地，不足敷袋 地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之 使用（最高法院85年度台上字第3141號、87年度台上字第 2247號判決要旨參照）。原告所有之土地係建地，使用分 區為住宅區，則依建築之所需將建築技術規則列入考量亦 無不合或違法之處。
⒍被告主張原告未有共同建築之計劃，並認原告所為共同開 發建築同意書係因訴訟所為之文書，原告無委託建築師或 建設公司為規劃等等，然原告之土地係袋地，根本未臨建 築線而無法建築，如無本件原告所請求之通路，用以鄰接 建築線，根本無法依相關法規如區域計畫法或都市計畫法 為合法之使用，如此又有何建設公司願為無益之規劃？又 有何建築師可為合理之使用規劃？被告所為抗辯即係本件 原告請求之理由。至所稱留1.5 公尺之道路供通行，依原 告之土地係都市計劃內之住宅區建築用地，該通路連1 部 自用小客車均只能勉強通過，又豈可謂適宜？況現場又有 遭他人占用而根本不及1.5 公尺，被告所稱與現實不符。 ⒎被告另抗辯稱原告可先通行被告所留1.5 公尺之通路，待 將來欲建築時再購買452 地號之國有地及第453 地號之他 人土地供通行使用云云，然原告通行之寬度如屬不變之狀 態下，通行被告之土地係為一直線以至公路，而繞道取得 452 、453 地號土地係彎道，較諸直線顯使用之土地較多 ，就鄰地之損害尚非最少，且被告之土地現係空地，較諸 他人土地上現有建物，其損害上之多寡情事立判，是被告 所主張之方案顯非適宜。
㈣本件原告主張複丈成果圖之乙案為民法第787 條第2 項之損 害最少之處所，原因如下：
⒈原告主張複丈成果圖之乙案為損害最少之處，其理由已如 前述〔見㈢之⒋〕。
⒉被告依誠康管理顧問有限公司（下稱誠康公司）之鑑定書 為損害之認定，然該鑑定書所述不實，茲臚列如下： ①誠康公司就本件鑑定僅被告之土地以全筆土地加以計價 ，就其餘土地均僅截取部分加以計價，其理由為何並未 見於鑑定書，況其中第450 地號土地面積僅80平方公尺 ，鑑定書卻以93平方公尺予以鑑價，則餘13平方公尺從 何而來？又如何得形成通路？令人不明。
②鑑定書所鑑定之第444 地號僅42平方公尺，截取24平方 公尺後餘土地形成畸零地，而同樣第454 之1 地號總面
積僅80平方公尺，截取36平方公尺後餘44平方公尺，亦 形成畸零地。而另第443 與第444 地號相鄰部分，因44 4 地號於截取供通行後成為畸零地，第443 地號之土地 亦須保留一部分土地供作畸零地之可建築面積，是於計 價上均應加入無法使用土地之損害以為計算，該鑑定書 僅截取部分以為鑑定，所為鑑定非採同一標準，所為鑑 定結果乃有疑義。
③再者，就第433 之3 地號土地固係鑑定結果價格最低， 惟該土地所在係類似準袋地之情形，蓋第433 之3 地號 土地所面臨之巷道（即第421 地號土地）寬度僅2 米， 根本非適宜與公路聯絡，縱再加入同段第433 之7 地號 ，寬度亦僅4 米，且出入口之部分仍為2 米，是雖該處 損害最低，然既非適宜之通道，自無法加以考慮。 ④至鑑定書中所認租金標準更是未見任何準據，況且就第 433 之3 地號位於巷道內之房屋租賃價格竟與臨20米大 道之第450 及第444 、443 、454 之1 地號相同，為每 月新台幣（下同）1 萬元，其鑑定之不實可見一斑，且 此與告知訴訟人所述之實際出租價額相差甚多，而非實 際。再者第454 地號之房屋根本未建成，如何估出其價 格高過鄰房達6 倍？依一般經驗法則，1 樓店面之租金 本即較2 樓以上為高，如隔鄰之房屋1 樓每個月僅出租 1 萬元，第454 地號至多僅5 層樓，怎可能每月高出鄰 房6 倍？足見估價不實。
⑤另就拆除費用部分，鑑定書不論房屋構造為鋼筋混凝土 或鐵皮造，或拆除部分是否會影響結構而須補強樑柱等 ，均以拆屋乙式10萬元以為估價，亦不詳實，況如依一 般行政拆除房屋之補償部分，桃園縣境有一桃園縣興辦 公共設施拆遷建築改良物補償自治條例（原證13），內 容就各種結構之房屋、水電、電話、戶籍等均有其標準 ，鑑定書所為鑑定至為簡單且不詳實。
⑥雖鑑定人於鈞院庭訊後另製作一鑑定書，然就前述鑑定 書之瑕疵及其理由仍未說明，所為鑑定並非確實。 ⒊至被告主張第433-3 地號土地之價值為最低乙節並非真實 。因原告與第433-3 地號之所有人卯○○接觸結果，卯○ ○同意將第433-3 地號連同433-6 、433-7 、433-8 地號 共同出賣與原告，此固得使原告之土地得經由該部分土地 連通至桃園市○○○路，再連通至莊二街，然就價格部分 卯○○於鈞院庭訊稱每坪40萬元，則其價格顯超越鑑定書 甚多，且該地段欲通行尚須通行國有之第421 地號土地， 如未取得該地號土地之使用同意書，原告之土地根本無可
能臨建築線而為建築使用。據此，縱第433-3 地號之土地 依鑑定書所載為2,236,080 元，然再將第433-6 、433-7 、433-8 及第421 地號土地之面積加入計算後，依公告現 值（非鑑定之每坪14萬元）計算，其總值達16,021,451元 （計算式：0000000+78x28500+66x28500+88x28500+233x3 0787=00000000）， 顯高於通行被告所有土地之價額甚多 ，足證被告主張之該等通行路段非損害最少之處。 ⒋被告主張之4 部分土地中，除被告所有之土地目前仍為空 地外，餘均有建物，依原物不毀準則，自無捨現況為空地 不供通行而將建造完成且使用多年之現有人居住房屋加以 拆除後供通行之理。且此舉對其他鄰地所有人而言，如須 拆除建物供通行，除須計算所拆除建築物之損害及土地不 能使用之利益外，並應再加入供通行道路上原有建物不能 使用之利益作為損害之計算，較之本為空地而無建物之土 地供通行，二者孰為損害最少，情事立判，依民法第787 條第2 項之立法意旨，當無捨被告之空地不為通行而要求 第三人拆屋騰地以為通行。
⒌被告另主張原告可通行第433-3 地號土地為私設通路連接 莊敬路2 段之建築線，原告之土地即可建築云云，惟所謂 建築線依建築法第48條之規定係指公告道路之境界線為建 築線，再依同法第42條之規定，建築基地應與建築線相連 接，同法第51條規定建築物不得突出於建築線之外。被告 雖舉第383-7 地號之丁○○建案及第383-8 地號建案為例 ，然該等土地均面臨莊敬路，是其所指示相連接建築線部 分應係指與已公告之莊敬路道路相連接之部分，至其餘指 示線鄰第381 地號部分係指定於地界線，亦即所指示者係 建築基地面臨莊敬路之建築線及其餘建築基地之範圍而已 ，並非指臨第381 號土地部分即為公告道路之境界線而得 引用於其他土地之指定建築線上，否則於鈞院傳喚證人即 該等建築線之指示人邱彰建到庭並提供圖面供參時，證人 何以無法肯定答覆該第381 地號土地是否得為指定建築線 ？足證該等第381 號土地並非證人所指之適宜指定建築線 之巷道。
㈤並聲明：
⒈被告應將坐落桃園縣桃園市○○段第454 地號土地內，如 桃園縣桃園地政事務所93年7 月2 日土地複丈成果圖所示 乙案之土地（長18公尺、寬6 公尺，面積共108 平方公尺 ）供原告開設道路通行。
⒉被告於前項通路之土地上不得為任何地上物，並不得為禁 止或妨礙原告通行之行為。
二、被告則抗辯：
㈠本件兩造土地無民法第789 條第1 項規定之適用： ⒈按依民法第789 條第1 項規定之旨趣在於當事人為讓與或 分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所 預見，而可期待其事先為合理解決，土地所有人不能因自 己之讓與或分割土地，致對當事人以外之土地所有人造成 不測之損害（參照謝在全著，民法物權編上冊第222-223 頁，被證6）。 換言之，必須土地原可通行至公路，嗣因 土地一部讓與或分割，致有不通公路之土地者，始有本條 規定之適用。如該土地本即不能通行至公路，或土地為一 部讓與或分割時公路尚未闢建，均無本條規定之適用。本 件土地於66、67年間分割當時（被證10），莊敬路尚未闢 建（莊敬路係於70年後始闢建完成），故當事人分割土地 時，自無所謂「致有不通公路」之情況可言，與前揭條文 規定不同，自無該條之適用。
⒉退而言之，縱令當時莊敬路已闢建，惟被告分割取得454 地號土地當時位置並未緊鄰莊敬路，中間尚隔444 地號土 地，無民法第789 條第1 項之適用：
①查66、67年間分割土地時莊敬路尚未闢建，被告家族原 取得之454 地號土地亦未緊鄰其後闢建之莊敬路，此有 72年舊地籍圖謄本可稽（被證11，如綠色螢光筆標示部 分），後被告與家族分割取得454 地號左側部分之土地 （右側土地分割為454 之1 地號），同樣未緊鄰馬路， 是本件並無民法第789 條第1 項規定情形已如前述。 ②退步言，縱令當時莊敬路已闢建，惟被告分割取得454 地號土地當時位置並未緊鄰馬路，中間尚隔444 地號土 地，444 地號土地始緊鄰馬路（被證11，如黃色螢光筆 標示部分）。嗣後被告於80年間始向444 地號土地地主 簡春和購買取得緊臨莊敬路之444 地號部分土地，分割 為444 之1 、444 之2 地號土地（被證11，如橘色螢光 筆標示之斜線部分），並於90年間合併為現在之454 地 號，始成為現在緊鄰馬路之狀況，此觀舊土地登記簿謄 本及被告購買前之土地登記謄本記載所有權人為簡春和 及土地複丈結果通知書記載（被證12）可明。換言之， 被告目前所有之454 地號土地之所以緊臨莊敬路，並非 與原告之土地於66、67年間分割時即已存在，而係被告 於80年間耗費鉅資向他人購買緊臨莊敬路土地再予合併 後，始有目前緊臨莊敬路之狀況。被告於80年間向他人 購買取得之原444 之1 及444 之2 土地部分，與原告主 張之原110 地號土地之分割毫無關聯，原告自不能援用
民法第789 條第1 項規定主張僅得通行被告土地。 ⒊況查，自重測前桃園市水汴頭下埔子小段第110 地號土地 分割出之土地除原告、被告之土地外，尚有454 之1 地號 （自454 分割而來）、443 地號（重測前110 之8）土 地 ，非僅被告土地，原告除被告外尚可選擇454 之1 、443 地號土地，原告稱僅得通行被告土地云云顯無理由。惟45 4 之1 及443 地號土地與被告454 地號土地相同，皆未緊 鄰莊敬路，仍有需經444 地號土地通行至道路之問題，亦 不適用民法第789 條第1 項規定。
⒋綜上，本件444 、443 、454 之1 、450 、433 之3 地號 5 筆土地及被告土地與原告4 筆土地皆無民法第789 條第 1 項規定之適用，原告可選擇任一周圍地通行。 ⒌另被告所有土地未經確認是否與原告自同筆土地分割出來 ，及是否為唯一1 筆自同筆土地分割出之土地，且被告與 原告間無直接關係，故原告稱兩造所有之土地係由原1 筆 土地分割為數筆後，再互為讓與，原告因而不通公路，依 民法第789 條規定僅得通行被告土地云云，顯無理由： ①按依民法第789 條第1 項之適用以相鄰土地關係人間， 需直接有土地共有人或土地一部之受讓人與讓與人間之 關係為限（參照謝在全著，民法物權編上冊，第222 、 223 頁，被證6）。 本件被告與原告並無前述直接關係 存在，原告不得主張依民法第789 條規定通行被告土地 。
②依原告所舉原證11舊土地登記簿謄本，尚無法確認被告 之土地是否與原告自同1 筆土地分割出來，及是否為唯 一1 筆自同筆土地分割出之土地，因無法排除附近其他 土地亦為自同筆土地分割出來之可能性，原告何以遽認 被告土地為唯一1 筆自原土地分割出之土地而主張通行 權？況原告土地無法通行至公路係經數十年來之變動所 致，非為原告所稱之原因所致，故原告稱兩造所有之土 地係由原一筆土地分割為數筆後再互為讓與，原告因而 不通公路云云，顯無理由。
㈡又被告目前已保留1.5 公尺寬巷道足供原告之4 筆土地達通 行目的，可為袋地之通常使用，至是否達建築目的應非袋地 通常使用之範圍。縱認依原告主張達成袋地建築需要目的亦 為袋地之通常使用範圍（被告否認），惟原告所有之4 筆土 地目前完全無合併建築之事實，故原告主張以合併4 筆地號 方式合併建築，而請求被告提供6 公尺寬道路云云，顯無理 由。茲敘述如下：
⒈依民法第787 條第1 項袋地通行權規定意旨，所稱袋地之
通常使用應以目前現況是否可供通行使用為依據，故是否 可達日後建築目的，應非袋地通常使用範圍。被告目前已 保留1.5 公尺寬巷道足供原告之4 筆土地達通行之目的， 可為袋地之通常使用。
⒉縱認達成建築目的亦為袋地之通常使用範圍，惟原告之4 筆土地目前未合併，亦無建築計畫，依目前土地使用之現 況並無預留6 公尺寬道路之必要。退而言之，被告目前已 保留1.5 公尺寬巷道足供通行，日後原告如確有興建計畫 ，亦可另行買受1.5 公尺寬巷道旁之國有地452 地號作為 道路通行，故原告現以合併4 筆地號方式使土地總面積超 過1000平方公尺，稱依建築技術規則第2 條規定，於指定 建築線時須有6 公尺以上道路供通行方得為建築之使用， 而請求被告提供6 公尺寬之道路通行云云，顯無理由： ①按依民法第787 條第1 項本文規定，土地因與公路無適 宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周 圍地以至公路。是否為土地通常使用所必要，應按土地 之位置、地勢、面積或其用途定之，不以從來使用之方 法為標準（參謝在全著，民法物權論上冊，第222 、22 3 頁，被證6）。 依前述，是否為土地通常使用所必要 ，應以目前土地現況作為判斷依據。
②原告分別為系爭4 筆土地之所有人，事實上該4 筆土地 目前未合併，其上僅各自有零星老舊建物，部分甚至無 人居住，原告根本無興建計畫，縱有，亦未見任何付諸 實行之行為，原告土地目前使用現況既為各別地號單獨 使用，完全無合併建築之事實，自無請求被告提供6 公 尺寬道路之必要。
③原告之4 筆土地目前既完全無合併建築之事實，自毋庸 審酌原告有合併建築時之袋地通行權此一假設性事實。 至原告所舉原證8 共同開發建築同意書不足證明原告目 前有合併建築之事實。蓋是否有合併建築之事實，應從 原告是否已與第3 人簽立合建契約或共同委託建築師為 建築規劃等行為認定之，原告並未提出該等文件證明已 有合併建築之事實，其所提之同開發建築同意書僅為訴 訟期間為達訴訟目的所製作之文書。
④依前述，原告之4 筆土地無合併建築之事實，則判斷是 否為土地通常使用，應就原告各別土地分別判斷，而非 合併判斷。目前原告土地中僅有455 地號土地就被告土 地有相鄰關係通行權之問題，依455 地號土地之位置、 面積而論，以453 地號土地及452 地號國有地即可供通 行使用，再有不足，選擇類似實測圖所示丙案在不影響
被告目前建築中建物為考量下，以旁邊之空地通行即可 ，或可另取得452 地號水利地旁之違建土地。至原告所 有之他筆434 、435 、436 地號土地主張自被告土地通 行顯為捨近求遠，亦未必能達通行目的，因尚須其他鄰 地所有人同意通行。
⑤另縱依原告主張袋地建築需要亦為袋地之通常使用，亦 應就原告土地各別判斷是否能達建築目的，而非以原告 之4 筆土地無合併建築之假設性事實判斷。袋地通行權 之周圍地雖不以與不通公路土地直接相鄰為限，惟於衡 量是否適宜時，仍應考量之，查原告土地中僅有455 地 號與被告土地有直接相鄰關係，至其餘土地則由周圍鄰 地通行較為適宜。
⒊另原告所舉原證10最高法院85年度台上字第3141號判決， 經發回高院更審後，土地所有人通行權之請求最終係駁回 確定（見被證7）， 故原告引用原證10主張依建築之所需 ，將建築技術規則列入為通常使用之考量云云顯不足採。 ⒋退而言之，被告目前已保留1.5 公尺寬巷道足供原告通行 ，日後原告如確有興建計畫，且依法有保留6 公尺寬道路 之需要，亦可另行向1.5 公尺寬巷道旁之鄰地請求。 ⒌被告所有之454 地號土地無既成道路之事實，被告申請建 造執照時，已經桃園縣政府現場會勘，並召開協調會，認 預留自鄰房外牆起算1.5 公尺道路作為鄰地通行已足敷使 用，始核發建造執照予被告：
①被告所有之454 地號土地並無既成道路之事實，此有現 場照片可稽（被證1）， 依照片所示，被告所有之土地 面臨莊敬路為人行專用道，有台電基座，且無缺口，顯 然並非既成道路。退而言之，縱有所謂既成道路，亦應 為被告所有土地旁鄰近左側鄰房（桃園市○○路○ 段12 6 號）間之巷道。
②事實上，被告向縣政府申請建造執照時，因被告所有土 地旁鄰近左側鄰房是否存有現有巷道有疑義，縣府即已 現場會勘並召開協議會（被證2）， 嗣縣府召開會議， 被告同意適度退縮以供後側居民通行（被證3）， 經被 告書立切結書同意留設寬度1.5 公尺之通路後（被證4 ），縣政府亦認同1.5 公尺寬道路已足敷鄰地通行之用 ，始准予核發建造執照（被證5）。
⒍依前述，原告並未拆除土地上現原有之建物，或已進行合 併地號成為所稱之總面積超過1000平方公尺之共有土地， 甚且根本無興建計劃，即遽以聯合4 筆土地總面積超過10 00平方公尺之方式，主張依建築技術規則第2 條規定，請
求被告提供6 公尺寬道路云云顯無理由。
㈢依民法第787 條第2 項規定及實務見解，原告就數筆範圍相 鄰土地中應選擇損害最少之鄰地主張通行權，而非損害最大 之被告土地，本件依誠康公司鑑定結果，通行東北側鐵皮屋 違建433-3 地號土地損害最少，左側五金行450 地號其次， 右側洗衣店444 、443 、454-1 地號再其次，被告所有454 地號土地損害最大，故通行被告土地非損害最少之處所，原 告之請求無理由。茲敘述如下：
⒈按民法第787 條第2 項規定，有通行權人，應於通行必要 之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。另「 ……劉菊香所有之876 地號土地，以通行796-13、796-14 、796-15地號水利地即可直通台北縣板橋市○○街25巷15 弄之6 公尺既成巷道，以供其通常之使用，且為對鄰地之 損害最少之處所，茲劉菊香竟捨此不行，而主張通行朱錦 如等4 人所有之873 、874 地號土地，造成朱錦如等4 人 較大之損害，其請求即屬無據，不應准許。」（參照台灣 高等法院86年度上更 (三)字 第56號確定民事判決，被證 7 、7 之1）。 依前述，原告就數筆相鄰土地中應選擇損 害最少之鄰地主張通行權。
⒉查本件經誠康公司鑑定被告及周圍地共4 塊處所供6 公尺 寬道路通行時，各鄰地所受之損害，即各鄰地之土地及建 物價值、其上建物拆除及使用價值，鑑定金額如下： ①被告所有454地號：
⑴土地及建物價值：11,725,045元。 ⑵建物拆除及出租價值：1,800,000元。 共計13,525,045元。
②右側洗衣店444 、443 、454-1(鑑定書誤載為445-1)地 號：
⑴土地及建物價值6,062,100元。
⑵建物拆除及使用價值460,000元。
共計6,522,100元。
③左側五金行450地號：
⑴土地及建物價值5,178,808 元（被告誤載為6,019,82 8 元）。
⑵建物拆除及使用價值460,000元。
共計5,638,808元（被告誤載為6,479,828元）。 ④東北側鐵皮屋違建433-3地號：
⑴土地及建物價值2,236,080元。
⑵建物拆除及使用價值460,000元。
共計2,696,080元。
依誠康公司鑑定書鑑定總表所示，東北側鐵皮屋違建433- 3 地號之2,696,080 元損害最少，左側五金行450 地號之 5,638,808 元（被告誤載為6,479,828 元）其次，右側洗 衣店444 、443 、454- 1地號之6,522,100 元再其次，被 告所有454 地號土地及建物價值、建物拆除及出租價值之 鑑定金額計13,525,045元損害最大，亦即如通行被告土地 ，被告土地所受損害最大，並非損害最少之處所。 ⒊原告抗辯433-3 地號土地面臨之巷道過於狹小，不足6 公 尺，無法達建築目的云云，惟查：
①依桃園縣建築管理自治條例2 條規定，建築基地面臨合 於該自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。 同條例第8 條第3 款規定，建築基地以私設通路連接建 築線者，建築基地與建築線接連部分之最小寬度不得小 於建築技術規則所定私設通路之最小寬度。依前述規定 可知，433-3 地號土地所面臨之巷道即莊敬路2 段100 巷，如為可指定建築線之現有巷道，原告之土地即可以 433-3 地號土地為私設通路連接建築線，符合建築法規 之規定。至前揭建築法規所指私設通路之寬度係指連接 原告之土地即建築基地與可指定建築線之莊敬路2 段10 0 巷現有巷道間之433-3 地號土地之私設通路寬度，而
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