臺灣新竹地方法院民事判決 94年度勞訴字第14號
原 告 丙○○
丁○○
上 一 人
訴訟代理人 己○○
被 告 戊○○
號5樓
被 告 乙○○
上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國95年4月3日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告戊○○應給付原告丙○○新臺幣壹拾叁萬肆仟肆佰叁拾捌元，及自民國九十四年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告戊○○應給付原告丁○○新臺幣柒萬壹仟貳佰柒拾伍元，及自民國九十四年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告戊○○、乙○○應連帶給付原告丙○○新臺幣壹拾伍萬壹仟貳佰元，及自民國九十四年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告戊○○、乙○○應連帶給付原告丁○○新臺幣玖萬柒仟肆佰壹拾元，及自民國九十四年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔百分之二十九，由被告戊○○、乙○○連帶負擔百分之三十六，由原告丙○○負擔百分之十四，由原告丁○○負擔百分之二十一。
本判決第一項、第二項、第三項及第四項得假執行。 事實及理由
壹、原告主張：
一、原告丙○○及丁○○分別自民國92年8月1日及92年12月2 日 起受僱於被告乙○○所經營五福樓飲食店。嗣被告林松漣於 94年1 月間，將五福樓飲食店轉讓與被告戊○○經營，惟至 94 年5月12日始辦理五福樓飲食店之營利事業變更登記。五 福樓飲食店轉讓時，新舊雇主商定留用原告等勞工繼續工作 ，然至94年8月1日時，被告戊○○未經預告即對原告等二人 及全體員工終止勞動契約，全部予以資遣。被告戊○○僅分 別給付原告丙○○新台幣(下同)3萬元，給付原告丁○○2萬 元之資遣費，然原告仍受有下列損失，分別說明如下： (一)資遣費部分：
查原告丙○○自92年8月1日起任職五福樓飲食店至94年 8月1日止，工作年資為2 年，依勞動基準法第17條規定 應有2個月之資遣費，而原告丙○○離職前6個月之平均 月薪為57,000元，故資遣費應為114,000 元，扣除被告 戊○○已給付3 萬元資遣費，尚有84,000元之資遣費未 領。而原告丁○○自92年12月2 日起任職於五福樓飲食 店至94年8月1日止，工作年資為1年8個月，依勞動基準 法第17條規定應有1又12分之8個月之資遣費，而原告丁 ○○離職前6個月之平均月薪為39,000 元，故資遣費應 為65,000元，扣除被告戊○○已給付之2 萬元資遣費， 尚有45,000元之資遣費未領。
(二)預告期間之工資：
被告未經預告即對原告等2 人及全體員工終止契約，應 依勞動基準法第16條規定給付預告期間之工資。查原告 丙○○年資為2 年，應有20日之預告期間之工資。故其 預告期間之工資應有38,000元(計算式：57000÷30×20 ＝38000)。至原告丁○○年資1年8個月，應有20日之預 告期間工資，故被告應給付預告期間之工資為26,000元 (計算式：39000÷30×20＝26000)。 (三)特別休假之未休假工資：
按勞動基準法第38條規定勞工有特別休假權，而特別休 假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數 ，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3 款 定有明文。查原告丙○○年資2 年，依勞動基準法第38 條規定每年應有7日之特別休假，任職2年期間應有14日 之特別休假，是丙○○任職2 年期間均未有特別休假， 故丙○○特別休假之未休假工資應為26,600元( 計算式 ：57000÷30×14＝26600 )。而原告丁○○年資為1年8 個月，依勞動基準法第38條規定每年應有7 日之特別休 假，任職期間應有14日之特別休假。然原告丁○○任職 期間均未有特別休假，故原告丁○○特別休假之不休假 工資應為18,200元(計算式為：39000÷30×14＝18200) 。
(四)失業給付之賠償：
按原告2人任職五福樓飲食店期間，被告等2位前後任雇 主均未替原告等投保勞工保險。其勞工失業給付應按92 年1月1日施行之就業保險法第16條規定：「失業給付之 發放，依下列規定辦理：一、失業給付每月按申請人離 職辦理本保險退保之當月起前六個月平均投保薪資百分 之六十發給，最長發給六個月。」、第18條規定：「符
合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱 工作，並依規定參加本保險為被保險人滿三個月以上者 ，得向保險人申請，按其尚未請領之失業給付金額之百 分之五十，一次發給提早就業獎助津貼。」。查原告 2 人之保險年資於失業前均已滿一年以上，符合領取失業 給付之資格。然被告等2 位前後任雇主均未替原告等投 保勞工保險，更未依法為原告等人辦理加保就業保險手 續。致原告於失業後無法向勞保局申請失業給付，縱然 原告失業後提早就業，亦得請領失業給付金額百分之50 之提早就業獎助津貼，何況原告失業至今仍無工作，按 就業保險法第38條規定：「投保單位不依本法之規定辦 理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日 止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受 之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之 。」，查原告丙○○任職期間平均月薪57,000元，依勞 工保險投保薪資分級表，其月投保薪資應為42,000元， 若被告為其投保即可領取失業給付應為151,200元(計算 式：42000×60﹪×6＝151200 )。而原告丁○○任職期 間平均月薪39,000元，依勞工保險投保薪資分級表，其 月投保薪資應為40,100元，若被告為其投保即可領取之 失業給付應為144,360元(計算式：40100×60﹪×6＝14 4360 )。此等損失應由被告賠償。
(五)老年給付之賠償：
勞工保險條例第59條規定：「被保險人依前條第一項規 定請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年按其平均 月投保薪資，發給一個月老年給付；其保險年資合計超 過十五年者，其超過部分，每滿一年發給二個月老年給 付。」、第72條規定：「投保單位不依本條例之規定辦 理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應 負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損 失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。 」。按原告2人任職五福樓飲食店期間，被告等2位前後 任雇主均未替原告等投保勞工保險。致原告將來領取老 年給付時受有損失。而原告丙○○任職被告處2 年，被 告未替原告丙○○投保勞保，丙○○至少短少2 個月老 年給付，金額為84,000元(計算式為：42000×2＝84000 )。而原告丁○○年資1年8 個月(以2年計)，被告未替 原告丁○○投保勞保，丁○○短少至少2 個月老年給付 ，金額為80,200元(計算式為：40100×2＝80200 )，亦 應由被告負責賠償。
(六)綜上，原告丙○○計有資遣費84,000元、預告期間工資 38,000元、特別休假之未休假工資26,600元、失業給付 151,200元及老年給付84,000元，合計383,800元。原告 丁○○計有資遣費45,000元、預告期間工資26,000元、 特別休假之未休假工資18,200元、失業給付144,360 元 及老年給付80,200元，合計313,760元。二、又查勞動基準法第20條規定：「事業單位改組或轉讓時，除 新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期 間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其 留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」。故被 告乙○○既將五福樓飲食店轉讓與被告戊○○，並留用原告 等二人，依法應由新雇主即被告戊○○繼續予以承認原告之 年資並就原告之全部請求負責。但原告等人之工作年資係跨 越被告2 位新舊雇主，且因2位新舊雇主均未替原告2人辦理 失業給付投保致共同造成原告等之損失，參以原告先前向被 告請求時，被告對其2 人間責任之分配各執一詞，尚有爭議 ，原告主張類推民法第185條共同侵權行為之規定，被告2人 應對原告之請求負連帶責任。
三、原告為此聲明：
(一)被告應連帶給付原告丙○○383,800 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。 (二)被告應漣應連帶給付原告丙○○313,760 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。 (三)原告願供擔保，請准宣告假執行。
(四)訴訟費用由被告連帶負擔。
貳、被告則以：
一、被告乙○○部分：
被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭所為 之陳述及所提出之書狀略稱：
被告乙○○因所經營之五福樓飲食店營運不善，乃於94年 1 月間將店面及生財器具頂讓予被告戊○○，原僱傭之員工亦 交給被告戊○○繼續在店內工作，嗣有關員工薪資及資遣費 問題，薪資部分業已於94年7月30日在新竹縣竹北市○○路○ 段27號全數給付結清，資遣費部分原告丙○○同意領取3 萬 元，原告丁○○同意領取2萬 元，業均依勞動基準法給付完 畢。而其之所以未替原告投保勞保，係因原告自己不願投保 ，原告提出本件訴訟，實屬不該等情，並聲明：原告之訴駁 回。
二、被告戊○○部分：
(一)被告戊○○僅係承租被告乙○○所有五福樓餐廳的生財器
具在營運，並自94年1月份起在餐廳見習，1月份的餐廳負 責人仍是被告乙○○，其自94年5 月份才正式接下餐廳的 工作，成為負責人，而原告於94年1月份到4月份的薪水係 其由餐廳營運的收入發給的。被告並曾於94年6、7月間有 向員工說餐廳要進行盤整，並於94年7月31日發給員工7月 21日到7月底10天半薪的工資，及7月1日至7月20天全薪的 工資，且要員工自94年8月1日起不要再到餐廳工作，實餐 廳員工時常在被告戊○○母親即被告乙○○配偶黃元鴦面 前講被告戊○○之壞話，並要求要為前雇主乙○○工作， 不肯為被告戊○○工作，是原告請求資遣費部分應由前雇 主即被告乙○○發給，方屬合理。
(二)又被告戊○○在未承接餐廳之前，有聽說有的員工加入漁 保，有的加入農保，有的加入公會，原告丙○○是保農保 加入公會，被告曾聽到丙○○說不要加入勞保及健保，至 於原告丁○○部分被告則不清楚，而經被告詢問員工是否 要投勞保，員工均不願承保。另94年7 月31日發給原告丙 ○○3萬元及原告丁○○2萬元，係訴外人黃元鴦所發放的 ，並非被告戊○○所發放，且該款之性質非屬預告期間的 工資，而是資遣費。
(三)被告戊○○為此聲明：原告之訴駁回。
叁、程序事項：
一、本件被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰准原告之聲請，由其一造辯論 而為判決，合先敘明。
二、又行政院勞工委員會於87年12月31日以台87勞動一字第0596 05號公告，餐飲業中未分類其他餐飲業之工作者，不適用勞 動基準法，其餘一切勞雇關係，自該日起適用勞動基準法， 而依中華民國行業標準分類規定，餐飲業：凡從事中西各式 餐點、飲料供應之餐廳、飯館、食堂、小吃店、茶室、咖啡 室、冰果店、飲食攤等，點叫後立即在現場飲用或食用之行 業均屬之，至未分類其他餐飲業：凡從事5791至5792細類以 外其他餐飲供應之行業，如露天飲食攤、小吃攤等均屬之， 此有行政院勞工委員會95年1 月25日勞動一字第0950004216 號函一件附卷可稽，是原告所任職之五福樓飲食店營業項目 既為餐飲業(小吃)，此有原告提出新竹縣政府營利事業登記 公示詳細資料一紙附卷可稽，揆之上開規定，自有勞動基準 法之適用，併此敘明。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告丙○○於92年8月1日受僱在五福樓飲食店，擔任廚房領 班的職務，工作到94年7 月31日離職，離職前自94年2月1日
到94年6 月31日領取的月薪為57,000元，業據原告丙○○提 出台灣企銀活期儲蓄存款存摺一件附卷可稽，且為兩造所不 爭執(詳本院95年4月3日言詞辯論筆錄)。二、又原告丁○○於92年12月2 日受僱在五福樓飲食店，負責廚 師助理的職務，工作到94年7月31日離職，離職前自94年2月 1日到94年6月31日領取的月薪為39,000元，亦據原告丁○○ 提出台灣企銀活期儲蓄存款存摺一件附卷可稽，且為兩造所 不爭執( 詳本院95年4月3日言詞辯論筆錄)。三、被告戊○○有於94年7 月31日按原告丙○○、丁○○上開領 薪的標準給付原告丙○○、丁○○7 月份10天的半薪，及20 天全薪的薪水，亦為兩造所不爭執( 詳本院95年4月3日言詞 辯論筆錄)。
四、另被告戊○○有發放原告丙○○、丁○○於94年1月至7月份 ，任職在五福樓飲食店期間之薪資，亦為被告戊○○所不否 認(詳本院95年1月16日言詞辯論筆錄)。五、又被告戊○○係於94年5 月12日始辦妥五福樓飲食店負責人 營利事業變更登記，亦據原告提出新竹縣政府營利事業登記 公示詳細資料一紙附卷為憑。
六、再五福樓飲食店實際上未為原告丙○○、丁○○投保勞保， 亦為兩造所不否認，且經本院依職權向勞工保險局查詢原告 參加勞工保險之資料，經勞工保險局於94年11月24日以保承 資字第09410610770 號函覆查無原告丙○○及丁○○勞工保 險生效紀錄等情在卷可按。
七、另原告丙○○並未參加農保，亦經本院依職權向勞工保險局 查詢明確，有勞工保險局95年1 月25日保受承字第09510007 250號函一紙附卷可稽。
伍、本院得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處，經本院整理爭點後係在於被告戊○○是 否係原告丙○○、丁○○之雇主？被告戊○○是否有對於原 告丙○○、丁○○表示要終止兩造間之勞動契約？原告得否 請求被告戊○○發放資遣費、預告期間的工資、特休未休的 工資？原告得否請求被告戊○○、乙○○連帶給付失業給付 的賠償金、老年給付的賠償金？
二、被告戊○○是否係原告丙○○、丁○○之雇主？ 原告主張其等原先受僱於被告乙○○開設之五福樓飲食店， 嗣被告乙○○於94年1 月間將五福樓飲食店轉讓予被告戊○ ○經營，則自94年1月間起至94年7月間止，原告即受僱於被 告戊○○等情，則為被告戊○○否認，辯稱：其僅係承租被 告乙○○所有五福樓餐廳的生財器具在營運，並自94年1 月 間起在餐廳見習，迨自94年5 月間才正式成為餐廳的負責人
，且原告等餐廳員工時常在被告戊○○母親即被告乙○○配 偶黃元鴦面前講被告戊○○之壞話，並要求要為前雇主乙○ ○工作，不肯為被告戊○○工作，是原告並非被告所僱傭之 員工等語，經查：
(一)原告主張其等自94年1月間起至94年7月間止，確係受僱 於被告戊○○所經營之五福樓飲食店乙節，業經被告乙 ○○到庭陳稱：其於94年1 月間將五福樓飲食店頂讓給 被告戊○○，係將店面及生財器具頂讓給戊○○，員工 也交給戊○○繼續在店內工作等情(詳本院95年2月15日 言詞辯論筆錄 )，審被告乙○○與被告戊○○具有繼父 子女之關係，衡之常情，應無蓄意杜撰情節，故為不利 於被告戊○○陳述之理，是被告乙○○上開所述，應與 實情相近，要非無據。
(二)又證人即前任職在五福樓飲食店之會計人員己○○亦到 庭證述：「( 問：你在五福樓飲食店受僱的時間為何？ )答：92年8月25日開始做，中間有離開，又被請回去作 ，做到93年1月13日離開，之後93年2月29日又回去作， 做到93年9月5日又離開，94年2、3月間，戊○○及他先 生、母親去我在別家餐廳找我談，要我回去工作，94年 4月5日我又回去工作，做到94年7 月被他們開除為止。 我原來是做會計的工作，也有負責餐廳外場經理事務及 管理的事務。」、「(問：94年4月間僱用你的雇主是何 人？)答：戊○○。」、「(問：戊○○的母親跟戊○○ 有找你回去工作，為何你覺得你的老闆是戊○○？ )答 ：因為他們有說現在餐廳頂給戊○○作。」、「( 問： 95年4、5、6月份薪水是何人發放？)答：戊○○。」、 「( 問：被告戊○○負責餐廳的時候，戊○○的母親及 乙○○有無幫忙打點餐廳的事務？ )答：沒有，只有來 餐廳吃飯，遇到熟識的客人來找乙○○，會請乙○○過 來打招呼。」等情(詳本院95年3月8日言詞辯論筆錄)， 復為被告戊○○不否認己○○確係其本身僱傭在五福樓 飲食店工作之員工，則證人己○○上開所述，既不為被 告戊○○所否認，應認證人己○○所為之上開證言，堪 予採信。
(三)再者，證人即幫原告與被告戊○○間協調勞資爭議之甲 ○○亦到庭結證：「．．．原來餐廳老闆( 註：指被告 乙○○夫妻 )當時人在國外，有打電話給我說他要繼續 經營餐廳，叫我開門讓廚師進去工作，但是戊○○的先 生說如我開門讓廚師進去作，他就要告我們。．．．在 最後達成共識之前的幾次協調，戊○○有向我表示要把
廚師開除，不讓他們回來工作。」等情(詳本院95年4月 3日言詞辯論筆錄)，復為被告戊○○就證人甲○○上開 所為之證詞所不否認，足見證人甲○○所為之上開證詞 ，應屬實情，亦堪採信。
(四)參以被告戊○○亦不否認其確有發放原告丙○○、丁○ ○於94年1月至7月份，任職在五福樓飲食店期間之薪資 ，且自認從94年5 月間開始正式成為五福樓飲食店之負 責人，則被告戊○○雖係於94年5 月12日始辦妥五福樓 飲食店負責人營利事業變更登記，惟此營利事業變更登 記，依商業登記法第19條第1 項之規定，既係已登記事 項有變更而不為變更之登記者，不得以事項對抗善意第 三人，要非以辦理變更登記，作為民事上僱傭關係成立 與否之前提要件，即難執此認定被告戊○○與原告係自 94年5月12日起始成立僱傭關係，併此敘明。 (五)按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方， 在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他 方給付報酬之契約，故勞動契約以具有從屬性為其特質 。從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性，所 謂人格從屬性係指勞工對於自己工作時間不能自行支配 ，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務。所謂經 濟上從屬性係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結 構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬 於雇主，為雇主之目的而勞動。查被告戊○○自94年 1 月1 日起既自被告乙○○處頂讓五福樓飲食店，且原告 為被告戊○○提供勞務，亦經被告戊○○給付自94年 1 月1日起之每月報酬，嗣被告戊○○並於94年7月31日表 示自94年8月1日起即不再僱請原告工作，則被告戊○○ 苟非認原告係其僱佣之員工，焉有於94年7 月31日給付 原告94年7 月份之薪資，甚而表示要開除原告，不讓原 告其後前來五福樓飲食店工作之理，足見原告主張其自 94年1月1日起即受僱在被告戊○○，聽從被告戊○○之 指揮監督，為被告戊○○工作，即無悖經驗法則，堪予 採信。
三、被告戊○○是否有對於原告丙○○、丁○○表示要終止兩造 間之勞動契約？
原告主張被告戊○○於94年7 月31日未經預告即對原告及全 體員工終止勞動契約，全部予以資遣乙節，則為被告戊○○ 辯稱：餐廳員工時常在被告戊○○母親即被告乙○○配偶黃 元鴦面前講被告戊○○之壞話，並要求要為前雇主乙○○工 作，不肯為被告戊○○工作等語，經查：
(一)原告主張五福樓飲食店前於94年7 月20日因整修內部， 乃由被告戊○○之母黃元鴦打電話通知原告休息數日， 翌日原告前往餐廳查看，發現門口張貼94年7 月31日會 正式營業之告示，迨至94年7 月31日原告前往餐廳工作 ，被告戊○○即說原告都被開除了，並由被告戊○○拿 出金錢交付其母黃元鴦發給原告丙○○3萬元、丁○○2 萬元等情，亦為被告戊○○不否認其確有跟員工說自94 年8月1日起不要再到餐廳工作，及發放給原告丙○○之 3萬元及丁○○之2萬元係屬於資遣費(詳本院95年1月16 日言詞辯論筆錄 )，則原告苟有不為被告戊○○工作之 事，衡之常情，焉有於94年7 月31日再前往五福樓飲食 店，為當時仍為餐廳負責人之被告戊○○工作之理？且 被告戊○○苟認原告不肯為其工作，自可藉此與原告商 洽合意終止兩造間之僱傭契約，而無於94年7 月31日除 給付原告94年7 月份以20日計算之全薪及整修期間10日 以半薪計算之薪資外，尚多給付原告丙○○3 萬元及丁 ○○2 萬元之資遣費之情，足見被告戊○○辯稱係原告 不肯為其工作，其始要原告不要再前來餐廳工作，顯與 經驗法則有悖，尚難採信。
(二)又證人己○○亦到庭證述：「( 問：你們於94年5、6月 份有無跟黃元鴦、戊○○協議更換老闆的事情？ )答： 這是老闆的事情，我們沒有跟他協商過。」、「( 問： 員工有無不服從戊○○的指揮工作？ )答：外場是我負 責，內場是丙○○在負責。因為戊○○本身就是老闆， 不需要再去特別奉承他及強調。」、「(問：94年7月30 日當天是何人叫你們不要再來餐廳工作？ )答：是戊○ ○夫妻說的。當天他們說他們把我們都開除了，並沒有 說理由。」等語，且被告戊○○與其母黃元鴦就五福樓 飲食店經營權所生之爭議，即被告戊○○是否繼續經營 餐廳，或將餐廳交由其母黃元鴦經營，衡之常情，既屬 雇主經營轉讓餐廳之權利，顯無須徵求員工之同意後， 方得行使該權利。遑論，員工為僱主工作，既係為取得 工作報酬，維持一家生計，顯無在雇主轉讓手續未完備 前，即率予表示不再為原雇主提供工作，致己未能領得 新雇主接手前之薪資，甚至遭原雇主以工作不力加予開 除，此外，被告戊○○就此亦未提出任何有利於己之證 據資料以供本院審酌，即難認定原告確實有不為被告戊 ○○工作行徑。
(三)再者，證人甲○○雖證述：「( 問：在協調的過程中， 覺得是否有廚師不幫戊○○工作的情況？ )答：有，我
會知道這個訊息是原來老闆娘跟我說，只要是戊○○作 這個餐廳，原告他們就不做了，戊○○就說原告不好配 合不想請他們工作。」等語，惟此部分既係證人甲○○ 聽聞黃元鴦所述，要非其親自見聞之事實，則其所述能 否逕予採信，本非無疑，且原告苟有不為被告戊○○工 作之事，衡之常情，原告焉有於94年7 月20日前往五福 樓飲食店工作，惟遭被告戊○○告以如果原告敢進去工 作，其將報警對原告提出告訴，遑論，原告嗣於94年 7 月31日復再前往五福樓飲食店欲從事工作？則證人甲○ ○此部分所述，既與常情有悖，即難採為對於原告不利 之認定。
(四)從而，被告戊○○確有於94年7 月31日對於原告丙○○ 、丁○○表示要終止兩造間之勞動契約，造成原告丙○ ○及丁○○非自願離職之結果，堪予認定。
四、原告得否請求被告戊○○發放資遣費、預告期間的工資、特 休未休的工資？
(一)按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工 外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應 依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資 ，應由新雇主繼續予以承認，此為勞動基準法第20條所 明定。查被告戊○○既於94年1月1日自被告乙○○處頂 讓五福樓飲食店，並留用被告乙○○原先僱用之勞工， 則原告在五福樓飲食店之工作年資，揆之上開規定，即 應由被告戊○○予以承認，洵堪認定。
(二)又雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動 契約者，其預告期間依下列各款之規定：一、繼續工作 三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工 作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續 工作三年以上者，於三十日前預告之；雇主未依第一項 規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。 再雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工 資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一 年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計 算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未 滿一個月者以一個月計，亦為勞動基準法第16條第1 項 、同條第3 項及第17條所定有明文。且勞動基準法所謂 之平均工資，依該法第2條第4款之規定係謂計算事由發 生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數 所得之金額。查原告丙○○於92年8月1日受僱在五福樓 飲食店，工作到94年7 月31日離職，在五福樓飲食店工
作年資為2 年，離職前自94年2月1日到94年6 月31日領 取的月薪為57,000元，而原告丁○○於92年12月2 日受 僱在五福樓飲食店，工作到94年7 月31日離職，在五福 樓飲食店工作年資為1年8個月，離職前自94年2月1日到 94年6月31日領取的月薪為39,000 元，另被告戊○○有 於94年7 月31日按原告丙○○、丁○○上開領薪的標準 給付原告丙○○、丁○○7 月份10天的半薪，及20天全 薪的薪水，既為兩造所不否認，則原告丙○○於遭被告 戊○○在94年7月31日資遣前之94年2月至6 月間每月均 領取薪資57,000元，94年7月間領取薪資數額為 47,500 元【計算式為：(57,000÷30x20)+(57,000÷30÷2x10) =47,500 】，則原告丙○○於遭資遣前之日平均工資為 1,837元【計算式為：(57,000x5+47,500)÷(28+31+30+ 31+30+31)=1,837，小數點以下四捨五入 】，則依勞動 基準法第17條計算原告丙○○得請求被告戊○○給付之 資遣費為110,220元【計算式為：(1,837x30)x2=110,22 0 】，依勞動基準法第16條第1項第2款規定得請求被告 戊○○給付之預告工資為28,500元【計算式為：(57,00 0÷30x10)+(57,000÷30÷2x10)=28,500 】。另原告丁 ○○於遭被告戊○○在94年7月31日資遣前之94年2月至 6 月間每月均領取薪資39,000 元，94年7月間領取薪資 數額為32,500 元【計算式為：(39,000÷30x20)+(39,0 00÷30÷2x10 )=32,500 】，則原告丁○○於遭資遣前 之日平均工資為1,257 元【計算式為：(39,000x5+32,5 00 )÷(28+31+30+31+30+31)=1,257 ，小數點以下四捨 五入】，則原告丁○○在五福樓飲食店之年資為1年8月 ，則原告丁○○請求被告戊○○應給付其以1.67個月平 均工資計算之資遣費為62,976 元【計算式為：(1,257x 30)x1.67=62,976，小數點以下四捨五入 】，依勞動基 準法第16條第1項第2款規定得請求被告戊○○給付之預 告工資為19,500元【計算式為：(39,000÷30x10)+(39, 000÷30÷2x10)=19,500】。 (三)再按勞動基準法第38條之特別休假，依左列規定：一、 計算特別休假之工作年資，應依第5 條之規定。二、特 別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因 年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇 主應發給工資，為同法施行細則第24條所明定。該條第 3 款所定「終止契約」，係指依勞動基準法第11至第15 條、第20條、第53條、第54條及其他依法終止契約者而 言(內政部⒒台內勞字第三五七二三○號函釋參照)
。故如勞工因可歸責於自己之事由，非依勞動基準法之 規定終止契約，或有其他非依法終止契約情形，致未能 享受特別休假之待遇者，勞工能否請求雇主發給特別休 假之不休假工資即非無疑。又勞工在同一雇主或事業單 位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特 別休假：一、一年以上三年未滿者七日，亦為勞動基準 法第38條第1 款所明定。查原告丙○○自92年8月1日起 在五福樓飲食店工作，至93年7月31日即工作滿1年，應 有7日之特別休假，嗣原告丙○○於94年7月31日離職時 既工作滿2年，應另有7日之特別休假，另原告丁○○年 資1年8 個月，亦應有7日之特別休假，而原告主張其等 在五福樓飲食店工作時，均未有休假，亦未據被告提出 任何原告已休假之證明資料以供本院審酌，是被告戊○ ○主動終止與原告間之勞動契約，既非因可歸責於原告 本身之因素，導致原告未能於年度終了前，安排特別休 假，被告戊○○自應發給特別休假之不休假工資，則以 原告丙○○工作滿2年，每年7日，共14日之特別休假， 其因被告戊○○終止契約致未能安排特別休假，所得請 求被告戊○○給付特別休假之薪資應為25,718元【計算 式為：(1,837x14)=25,718】，另原告丁○○工作滿1年 ，每年7 日之特別休假，其因被告戊○○終止契約致未 能安排特別休假，所得請求被告戊○○給付特別休假之 薪資應為8,799元【計算式：(1,257x7=8,799 】，堪予 認定。
(四)末查，原告丙○○及丁○○雖於94年7 月31日分別受領 資遣費3萬元及2萬元，惟證人己○○既到庭證述：「( 問：94年7月31日是何人拿3萬元及2萬元給原告？)答： 錢是戊○○拿給黃元鴦發給我們的。7 月份的薪水是戊 ○○當面發給我們每個人，當天我有拿到7 天的遣散費 ，是在薪水裡面，是戊○○拿給我的。」、「( 問：當 天原告為何會拿到3萬及2萬元？ )答：我們跟他們說， 你把我們資遣掉，是否要發給我們預告費及遣散費，黃 元鴦跟戊○○說大家在一起工作那麼久，就意思意思一 下，所以作比較久的就3萬元，沒那麼久的就2萬元。」 、「(問：當時是否有要求他們要給多一點的錢？)答： 沒有，我們當時是要求1年年資要給1個月，依照勞基法 規定處理，但是黃元鴦說就意思意思一下，當時他們臉 色不是很好看，我們就不再說話，想說拿了以後再打算 。」、「( 問：當天為何給原告3萬及2萬元的錢，戊○ ○要托黃元鴦交給原告？ )答：當天我們在餐廳等工作
，被告戊○○的母親就出來調解，說你們不要作，遣散 費及薪水是一起給，遣散費是黃元鴦數錢給現金，薪水 是開支票，支票是戊○○的，我有看到黃元鴦數的錢是 由櫃台拿出來的。」等語，且證人甲○○亦到庭證述： 「( 問：經過你為兩造協調有無達成協議？達成協議的 內容為何？ )答：我印象中有協議兩三次，不是在同一 天，最後達成的協議是原老闆娘及原告都有在場，原告 大概有十天沒有上班，沒有上班的期間以半薪計算，並 給3萬及2萬給員工，如員工接受此事就這樣算了，他們 就另外找別的廚師來做，原老闆娘說過一段時間，如他 有收回餐廳，會請他們再回餐廳工作。」、「( 問：在 協議的過程中員工有無提到要依勞基法規定請餐廳老闆 支付資遣費？ )答：第一次、第二次與最後一次我有在 場參與協調，中間原來老闆娘有跟原告協調過幾次，就 我參與協調，印象中員工有無要求依照勞基法支付資遣 費印象不深刻。」、「( 問：餐廳給員工的3萬元及2萬 元是否被告戊○○給的錢？ )答：是原來老闆娘說好之 後叫戊○○拿錢給原老闆娘，由原老闆娘交錢給員工。 」、「(問：給員工的3萬及2萬元性質為何？)答：因當 初已確定，如原來老闆娘再做就請他們繼續作，如戊○