臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度訴字第七○一號
原 告
即反訴被告 福懋開發股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 張繼準律師
複代理 人 黃琪雅律師
被 告
即反訴原告 宏明水電工程有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李效文律師
被 告 元域企業有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求清償瑕疵修補費事件，本院於民國 94 年 4
月 11 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣伍拾陸萬陸仟肆佰玖拾壹元，及自民國九十三年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告宏明水電工程有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣伍拾陸萬陸仟肆佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法 律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第 24 條第 1 項定 有明文。本件原告依據承攬法律關係，訴請被告清償瑕疵 修補等費用，依兩造間所簽訂承攬工程契約第27條約定， 兩造合意以本院為第一審管轄法院，是以本院就本件訴訟 自有管轄權。另本訴被告元域企業有限公司（下稱元域公 司）經合法通知，無正當理由未到庭，核無民事訴訟法第 386條各款規定之情形，爰依原告之聲請，就其部分，由 原告一造辯論而為判決，先予敘明。
二、原告起訴主張：
（一）緣原告福懋開發股份有限公司（下稱福懋公司）於民國
92年7月14日，與被告宏明水電工程有限公司（下稱宏 明公司）訂立「彰化福懋大樓電氣工程」（下稱系爭工 程）之承攬工程合約，約定由被告宏明公司承包原告就 「彰化福懋大樓」之電氣工程，並由被告元域公司擔任 被告宏明公司之連帶保證人，就被告宏明公司之全部契 約責任負連帶之責；此有承攬工程合約1份為據。詎被 告宏明公司於92年10月31日完工後保固期間內，原告竟 陸續發現被告宏明公司所施作之系爭工程，機械設備運 轉中電壓不穩、地下2樓鐵捲門開關因無電源線致無法 操作、地下2樓ＭＰ盤無熔線斷路器已跳電、1樓ＰＤ盤 內電線規格不符等多項瑕疵；經原告多次告知被告宏明 公司，並陸續召開工程會議研商如何解決時，被告宏明 公司只有於第1次會議後改善小部分缺失，其餘部分經 原告多次催告修補瑕疵，然被告宏明公司多次拒絕參加 會議，並且對於原告修補瑕疵之請求，置之不理；甚至 監造技師丙○○已將工程缺失一一指明，並載明修補方 法，通知被告宏明公司修補時，被告宏明公司仍拒不修 補。僅得依法令委由第3人台安機電技術顧問有限公司 進行修補，其修補費用共計為新台幣 (下同) 0000000 元。
（二）經查，本件被告宏明公司依系爭契約所施作之系爭工程 ，確實具有未依圖面施工及施工不良致影響用電安全等 諸多瑕疵情形，業據監造技師於會同原告及被告宏明公 司之代表人員於檢查後列明。又原告業已多次催告被告 宏明公司修補瑕疵，然被告宏明公司仍拒不修補；則依 據上揭民法第492條、第493條之規定，原告自得另委由 第3人進行瑕疵修補，並向被告宏明公司請求修補費用 。另原告亦得依民法494條規定，請求減少承攬報酬； 則此部分原告已付之工程款，被告宏明公司自應依民法 第179條之規定，返還予原告。復查，被告元域公司為 被告宏明公司之連帶保證人，依約定應就被告宏明公司 之所有因契約所生責任義務負連帶之責；是就上述被告 宏明公司應償還或返還原告之0000000元，被告元域公 司依法自應負連帶給付責任。綜上，本件被告等應連帶 償還原告修補費用或返還不當得利0000000元。 （三）對被告抗辯之陳述：
究本件工程瑕疵是否係因「既設」電氣設備閒置、功能 折損所致，則依兩造所訂合約之施工補充說明第6條第8 款規定「在工程標單之備註欄內所載「既設」之器材， 僅供參考；若有功能不正常、規格或數量不符，承包商
亦應更換或修改，以符合工程圖說，其費用包含於工程 管理費內，業主不另支付」之約定，則「既設」電氣設 備縱有功能折損或其他與工程圖說不符情形，亦應由被 告予以更換或修改，以符合工程圖說；故本件被告不得 以「既設」電氣設備功能折損為由，主張瑕疵非應由原 告負責。
又「弱電安裝」工程部分，本已列於兩造所訂工程合約 之估價單項目及施工圖說中，自無所謂無因管理可言， 且本件乃總價承攬，是此部分縱未估價，亦自應包在契 約之範圍內；再原訂約時之項目係載為「弱電平面鋁製 線槽附蓋」（即ＤＵＣＴ），嗣因技師考量維修及線路 擴充方便，兩造乃合意將「鋁製線槽附蓋」改為「電纜 架」以進行「弱電工程」之施工；且將「鋁製線槽附蓋 」改為「電纜架」施工，工程費用並未增加，因而兩造 於變更及其後工程驗收結算時，就此部分均同意並無追 加費用問題；是反訴原告強將「工程變更」指係「工程 追加」而請求追加工程款云云，應屬無理由。縱鈞院認 此部分屬追加之工程，則原告所應給付者亦為被告所實 際支出之金額118755元，而非鑑定人所鑑定之270485元 。
另原告所保留之工程保固款104500元已因被告違約未進 行保固，依契約約定應歸原告所有，被告自無請求返還 之理。
三、被告宏明公司則以：
（一）按「彰化福懋大樓新建工程」原係由啟阜營造股份有限 公司（下稱啟阜公司）營造，嗣因該公司倒閉，致興建 工程自88年起閒置4年餘；原告於92年7月14日始將該大 樓新建工程其中電線安裝等部分不具技術性之少量未完 成工作發包被告，因該大樓前由啟阜公司施作之氣電設 備遭閒置已久，功能難免折損而非新品可擬，但原告為 節省費用支出而未汰換，故原告於被告完成工作、經測 試正常驗收完成後，未達年餘，即陸續出現機械設備運 轉不良之情形，該情形之發生係因原告所提供「既設」 之電器設備功能折損，雖被告已前往多次檢修，並對原 告提出說明，惟不為其接受。
（二）且原告所述「地下2樓鐵捲門開關因無電源線致無法操 作、地下2樓ＭＰ無熔線斷路器跳電」，即可彰顯原告 本訴之陳詞不實，蓋鐵捲門操作正常與否乃原告驗收時 重要且必定檢測項目，故該鐵捲門事後於原告使用管理 期間，發生電源線滅失情況，與被告工作有無瑕疵並無
關連，又ＭＰ無熔線斷路器跳電，正足證明被告所裝設 斷路器功能正常，況被告所使用電線等材料，原告皆有 指示廠牌，進場皆有檢驗，工作時亦派有技師、所屬人 員嚴格監督，此由被告開始工作至完成驗收短短3個半 月，原告所聘技師、監工於工程會議指示工作多達18次 ，原告亦有強要被告公司將配電盤安裝工作轉包給其所 指定廠商群益電機有限公司施作，故對原告之請求均無 法認同，且焉有要求被告將已按原告指示施工完成之工 作廢棄而再次施工之理？
（三）再者，對原告所提起訴狀附證物容有所疑： １、原告所提第1份存證信函中附件1之會議記錄計4張， 其上所載工作瑕疵內容並未顯示於原告起訴主張瑕疵 範圍，故與本案無關。
２、原告所提第1份存證信函中附件2之會議記錄2張，所 載內容未經被告署名同意，故其要求將原指示施工完 成之工作廢棄而再行施工，顯無理由。
３、原告所提第1份存證信函中附件3及附件4之缺失改善 內容，業經原告起訴主張瑕疵之範圍所取代，且彼此 內容不一，故無審酌必要。
４、原告所主張出箱體轉接知電線線徑不一之照片，用以 證明被告未按圖施工、偷工減料之事證，惟查，原告 建物之施工圖設計錯誤，所埋設暗管管徑過小，且應 穿越之電線達百公尺，並無法以施工圖所載較粗之電 線完成施作，故原告所指線路線徑不一，不足為怪。 又被告施工材料皆由原告查驗，且工作時亦有技師、 所屬人員嚴格監督，該出箱體內容物係電器工程驗收 重要事項，其原驗收時全然無疑，則被告何有違約、 偷工減料之情事，實原告完成驗收後因發生機械運轉 不順情形，才按照大川電機工業技師事務所、台安機 械技術顧問有限公司建議，變更原施工圖以暗管施作 而要求被告重新設置明管改接較粗電線。然台灣省電 機技師公會之鑑定，亦證明原告所設管徑確有過小情 形，鑑定人竟復要求被告以合約所規定較粗電線施作 ，與被告上述所指原告欲改以明管施作等語相符，綜 上，認原告本案請求至無理由。
５、且原告所載大川電機工業技師事務所函及附件，指稱 工作有如該附件所列瑕疵；然該函及附件內容皆與實 際有違，蓋查該附件所列瑕疵並無被告簽認，而該事 務所施工圖存有管徑設計上錯誤，且附表竟要求被告 補充消耗品燈泡，該事務所已失公正立場。
６、今原告既未就渠所謂瑕疵進行修補、支出費用，當不 得依其所述承攬、不當得利規定據以請求，縱原告得 以不當得利規定向被告要求返還減少報酬部分之金額 ，亦不應以上開瑕疵修復估價單為據，而應以雙方之 承攬工程合約，其計算應當以瑕疵項目之工作所佔原 工程合約全部比例為何後，再按其比例核算瑕疵項目 之工作價值，並扣除施工之材料價額後，始為被告所 獲不當得利而應返還之金額。
（四）就台灣省電機技師公會鑑定結論偏頗且錯誤明顯，故亦 仍有疑問：
１、該鑑定亦證明原告所設管徑確有過小情形，鑑定人竟 復要求被告以合約所規定較粗電線施作，與被告上述 所指原告欲改以明管施作等語相符，且鑑定人何慶坤 到庭亦承認其並未實際以合約中所約定較粗電線施作 ，是否能穿入原告既設之管路無法確知。
２、查原告起訴狀原主張有諸多層電燈計12個不亮之瑕疵 ，但於送台灣省電機技師公會鑑定之鑑定項目，參原 告93年11月30日準備書狀卻僅剩4個，倘非原告破壞 現場，何以致之？本工程鑑定重點之1在於原告驗收 合格完成後，在其保管使用中有無受破壞情況，然鑑 定人卻未就此遵照鈞院指示辦理鑑定，故鑑定結論存 有缺憾。
３、原告未提出工程完成後所繪製之竣工圖交付鑑定人審 查，僅將契約書附件所謂與現場不相符卻未將此錯誤 更正之原始設計圖提供鑑定人，則鑑定人循該錯誤之 原始設計圖所得不利答辯人之結論，當不足採。又原 告僅提出不完全之會議紀錄給鑑定人參照，而鑑定人 卻疏漏未將被告所提出完整會議紀錄審酌，亦為鑑定 程序之重大瑕疵。
４、鑑定人到院說明承認被告94年12月20日答辯狀附件內 容編號24、61、43有誤，乃因兩造沒說明該箱體、接 線箱等設備是原告所安裝所致；另編號74，並未了解 被告安裝電線過多是因為原告之設計圖錯誤配線所導 致，查此部分實際有經原告驗收核可，被告工作時無 錯誤可言。
５、且查編號73指被告未單獨配管，工作有瑕疵，鑑定人 並無嘗試是否得進入原告所設置之發電風管及發電機 之縫隙工作，亦不明白原告就此工作已同意驗收；編 號71指被告未依設計圖安裝插座線路及插座之鑑定結 論，明顯與兩造之會議紀錄結論相左，亦不可採；編
號74指被告電纜架配線過多有工作瑕疵，有誤蓋該電 纜架之配線係依據原告之電機技師丙○○之設計圖安 置，此工作有誤而應被究責者非被告而係技師丙○○ ；編號41、56、72之結論有錯誤，係因兩造沒說明該 電線是消防用，非被告安裝所致；編號36之指被告施 作DUCT截面不足結論有錯誤，係因鑑定人未合對設計 圖，圖上並無此工作，兩造也沒說明此設計是被告贈 與原告所致，原告如認不合用、不需要，被告可拆除 取回零件，但應無任何賠償責任；編號65指被告未提 出防火泥防火性能證明文件之結論有錯誤，蓋依兩造 合約第8、10條規定，原告業對材料使用為檢驗核可 ，該工程於原告驗收通過後，被告也有依據合約第20 條第1款規定簽立保固書，原告才無異議而付清工程 款，況零售少量防火泥，有何店家再出具保證書？而 被告亦難想像鑑定人引用未經被告承認而由原告提供 之材料，且並未將現場所施作之防火泥採樣試驗；編 號63指被告未換新電線之結論未經嚴謹科學認定，鑑 定人只是以主觀臆測為之，漏未審酌電線之出廠證明 ；編號1、3、6、8、12、1 9、21、22、23、26、28 、30、31、40、44、46、47、48、50、52、53、55、 62、66、70，指被告沒有安裝接地線、電燈座、插座 、電燈迴路故障，有工作瑕疵，按以上編號之瑕疵， 皆可以目視即可容易查證原告是否有完成，而原告對 系爭工程非常重視，現場派有工務主任陳銘癸監工， 每星期必與技師丙○○進行工程會議，施工前後、材 料進場、拆除後物品皆受管制並拍照存證，被告分期 向原告請領工程款時，須製表附施工相片後，原告工 務主任陳銘癸監工、技師丙○○始為估驗，故上開相 當容易以目視查明之工作如未完成，時難想像陳、黃 2人所司何事；又被告一再以書狀言詞指陳現場工作 有受破壞，且被告亦有虛偽濫訴之嫌，但鑑定人皆未 查驗上開工作是否有曾施作後再拆除之痕跡，亦不詢 問兩造各該工作皆表面目視容易察覺有無完成，因何 估驗、驗收時皆無此瑕疵之矛盾？鑑定人即單純以設 計圖有、現場無，如此簡易方式判定被告有責，對被 告至為不公；編號4、13、1 7、20、25、38、42、45 、49、57、58、59、60、68指被告工作收尾不良、導 線未用管線槽保護，鑑定人未核對合約書、設計圖、 竣工圖、材料清單，亦未明瞭此工作原告有驗收核可 、收受，渠上開各項工作之鑑定結論依據不足，當乏
完善而不可採。
（五）另本件承攬之工作項目並無「弱電安裝」部分，但於施 作中，原告要求追加此項工程，其工程款經鑑定為2704 85元；且查原告依契約尚扣留被告系爭承攬工程款總價 00000000元百分之1即104500元充當工程保固金，依合 約第20條規定，清償期為94年10月31日，此2部分原告 均應返還被告，故若原告之請求有理由，被告主張應將 此2部分之金額共374985元予以抵銷。
故聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不 利之判決，請准供擔保免為假執行。
四、被告元域公司均未到庭，亦未提出聲明及陳述。 五、兩造不爭執之事實：兩造間確有訂立系爭電氣工程之承攬 契約及履約保證契約，該工程已完工，並已於92年10月31 日完成驗收；且原告亦確有依承攬契約之約定，扣留工程 保證金104500元；另被告確已完成本件工程中之以電纜架 施作之弱電工程部分等情。
六、得心證之理由：
（一）本訴部分原告主張之事實，業經其提出系爭承攬工程合 約書、連帶保證書、施工補充說明及施工圖說等各1份 為證，並經兩造合意委請台灣省電機技師公會鑑定詳細 ，製有鑑定報告書附卷可參，依該會鑑定之結論，確認 本件工程確有多項未按圖施工及違反屋內管線裝置規則 等瑕疵，而認定瑕疵部分應修補之費用為941476元（含 營業稅，詳細之瑕疵項目及各項瑕疵修補之費用，均參 見鑑定報告書附件8所載），此為原告所肯認；另關於 電纜架施作之弱電工程費用，經鑑定後確認為270485元 （含營業稅，費用之細目詳見鑑定報告書附件9所載） ，此部分金額被告也無爭執，均堪採認。則本訴部分原 告原依其自行估價請求被告連帶給付0000000元顯無依 據，應以鑑定結論所計算之941476元為認定之基礎。 （二）被告雖就上開鑑定有關瑕疵修補費用之認定，主張鑑定 人並未參酌完整之雙方會議紀錄、竣工圖、原工程所留 管道之口徑、完工後有無遭破壞等情，且未對現場施作 之防火泥採樣試驗及檢查電線之出廠證明，即以推測之 方式認定防火泥不合格及電線未更新，而指摘鑑定報告 之認定有誤失等語。然本院就此傳喚鑑定人何慶坤到庭 說明，其明確證述：伊係依本院轉送兩造囑託鑑定之事 項進行鑑定，是實際到現場核對設計圖來判斷的，鑑定 報告所指本件工程之瑕疵係指其施作未符合設計圖或違 反屋內管線裝置規則，而現場施工所剩之材料為耐火泥
，並非防火泥，所用材料根本不符，自無採樣之必要， 另現場之電線上標示有1996及2003年兩種，依本件施工 之時間來看，顯然有部分電線被告並未依約更新，此不 須再核對出廠證明，且到現場鑑定時，兩造均有派人參 加，當時並沒有人表示鑑定之項目非被告施作或有遭人 破壞之情形等語，足見被告前之指摘顯無理由；又依雙 方之工程契約等所示，本件工程乃係就原既設工程、設 施進行修補、更新，故縱原設施明管徑過小或瑕疵，依 雙方契約之約定，被告本有修補、更新之義務，自不能 以原設施管徑過小或瑕疵為由而推卸其責。是被告前開 所辯，均不足採為有利於其之認定。
（三）又關於被告主張抵銷之電纜架施作之弱電工程費用部分 ，原告雖以該項目已在雙方契約約定之範圍內、該部分 僅為工程之變更而非追加、縱為追加亦應以被告原反訴 所請求之118755元為給付等語置辯，然查本件工程之估 價單及施工圖說上雖列有弱電工程之項目，但估價單上 該項目之估價則為空白，有估價單在卷可查，顯見雙方 當時並未就該項目估價，自難認該項目已包括在雙方之 契約範圍內，鑑定報告對此亦認原告應依工程慣例另為 給付，此亦經鑑定人何慶坤證述在卷；而該部分工程被 告原雖自行估價為118755元，此亦如原告前就瑕疵項目 之自行估價，均無依據，仍應以鑑定人所鑑定之金額 270485元為準。
（四）再依本件工程承攬契約第20條第1項後段之約定，原定 可保留工程款的百分之1充作工程保固金，依本件工程 款為00000000元計，則本件工程原告得保留之保固金為 104500元，此為原告所不爭執。又依雙方契約第20條第 1 項及第21條之約定，保固金之性質本屬工程款之一部 ，但用以扣抵保固期間工程之修補費用，是本件工程既 有上述之瑕疵待修補，此等款項自應用以充作修補或減 少價金之費用；且本件工程約定之保固期間為驗收合格 後之2年內（見卷附上開契約書第21條），而工程係於 92年10月31日驗收合格，已如前述，則其保固期間應於 94年10月31日期滿。故被告主張應將保固款用以抵銷原 告所請求之費用，係屬有理。
（五）綜上，本件工程確有前述原告所指之未依契約約定施工 及不符合屋內管線裝置規則之瑕疵，已如前述，而原告 亦已於93年7月10日及同年、月21日、27日3度以存證信 函請被告應於本件工程保固期間內會同檢查瑕疵項目及 進行修補，然被告自始即未進行修補，則原告依民法第
494條前段、第179條之規定及連帶保證之約定，請求被 告連帶給付減少承攬報酬之不當得利，於其所請求之94 1476元內係有理由；而被告主張抵銷其得請求之電纜架 弱電工程費用270485元及應扣除原告所保留之保固金10 4500元亦屬有理，也見前述，故經抵銷後，原告得請求 之金額為566491元，其逾此部分之請求即無理由，應予 駁回。另原告勝訴部分，原告及被告宏明公司分別陳明 願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告如主文第3項 所示。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗， 應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件反訴原告就其反訴部分 ，聲明第1項原請求：反訴被告應給付反訴原告118755元 ，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。嗣於審理時變更為：反訴被告應給付反訴 原告270485元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，上開變更核屬擴張應受判決 事項之聲明，合於上開規定，自應准許，先予敘明。 二、反訴原告宏明公司主張：
（一）查反訴原告原向反訴被告承攬之工作項目並無「弱電安 裝」部分，但於反訴原告施作中，反訴被告要求追加， 該項工程款經鑑定為270485元，此部分工程款經反訴原 告履經催討，反訴被告皆不獲回應，故反訴原告爰依據 追加工程承攬契約關係，請求反訴被告清償之。若反訴 被告否認有此部分工程之承攬契約，則可成立無管理， 反訴原告當得依據民法第176條規定向反訴被告請求償 還上開支出費用。
（二）又查反訴被告尚扣留反訴原告系爭電氣承攬工程款總價 00000000元百分之1即104500元充當工程保固金，依合 約第20條規定，清償期為94年10月31日，此部分反訴被 告亦應返還反訴原告。並聲明：反訴被告應給付反訴原 告270485元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日至清償 日止，按年息百分之五計算之利息；反訴被告另應於94 年10月31日給付反訴原告104500元，及自94年11月1日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；反訴訴訟 費用由反訴被告負擔；反訴原告願供擔保，請准宣告假 執行之宣告。
三、反訴被告則以其於本訴中就此部分之主張為抗辯，並聲明 ：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由反訴 原告負擔；若受不利判決，反訴被告願供擔保，請准為免 假執行之宣告。
四、得心證之理由：
查本件有關反訴原告所完成之以電纜架施作之弱電工程部 分乃係屬工程之追加，非在兩造原承攬契約之範圍內，依 鑑定人之鑑定，反訴被告應另行給付反訴原告270485元， 已認定如前；又反訴原告主張反訴被告應返還工程保固款 104500元，亦經本院於本訴中確認明確。然反訴原告已於 本訴中主張以此抵銷其於本訴應給付反訴被告之款項，而 經本院於本訴中抵銷完畢，故反訴原告對反訴被告已無請 求之權利，是反訴原告於反訴中之請求及假執行之聲請均 無理由，應予駁回。
參、本件判決之基礎事實業已明確，兩造其他攻繫防禦方法，核 與判決基礎無為明毋庸一一論列，附予敘明。
肆、負擔訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條 第2項。
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日 民事第一庭 法 官 葛永輝
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 5 月 2 日 書記官 田慧賢
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