臺北高等行政法院判決
94年度再字第00059號
再 審 原 告 美而美食品實業有限公司
代 表 人 甲○○
送達代收人 乙○○
再 審 被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
參 加 人 巨林食品企業有限公司
代 表 人 丙○○
上列當事人間因商標異議事件，再審原告對最高行政法院中華民
國92年度判字第750 號判決，提起再審之訴，關於違反行政訴訟
法第273 條第1 項第14款部分，本院判決如下︰
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣再審原告於民國（下同）84年8月28日以「美而美」商標 作為申請號第00000000號「美又美又美」正商標之聯合商標 ，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表 第30類之冰棒、雪糕、冰淇淋商品，向再審被告申請註冊， 經再審被告審查，准列為審定第852792號聯合商標（雖依92 年11月28日施行商標法第86條規定：自該修正施行之日起已 註冊之聯合商標視為獨立商標，但以下仍稱系爭聯合商標， 如附圖一）。嗣參加人巨林食品企業有限公司以該審定商標 有違商標法第37條第6、7、12款之規定，並以註冊第335182 號、第335222號、第433523號、第435064號「巨林美而美」 商標及註冊第22098號、第35481號「巨林美而美」服務標章 （以下合稱據以異議商標，如附圖二）為證據，對之提起異 議。經再審被告審查，以89年9月5日中台異字第880898號商 標異議審定書為異議成立，「第00000000號『美而美』聯合 商標之審定應予撤銷」之處分。再審原告不服，提起訴願， 旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院於91年3月28日 以90年度訴字第1997號判決駁回再審原告之訴。再審原告猶 不服，提起上訴，經最高行政法院於92年6月20日以92年度 判字第750號判決駁回再審原告之訴而告確定在案。嗣再審 原告以本件因原確定判決具有行政訴訟法第273條第1項第1 、14款為由，向最高行政法院提再審之訴，其中關於主張違 反行政訴訟法第273條第1項第14款部分經最高行政法院移送 本院審理。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、原確定判決廢棄。
㈡、訴願決定及原處分均撤銷。
㈢、再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回再審之訴。
㈡、訴訟費用由再審原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
本案原處分、決定、判決、均認註冊第22098號「巨林美而 美」服務標章著名，無外以其87年5月TVBS周刊報導「巨林 美而美」早餐店1年賺進50億，以及分店2,500家，以及86年 度消費精品獎得獎專輯之介紹，然該等日期均在再審原告於 84年註冊申請日期之後。次查TVBS周刊報導係以參加人代表 人丙○○口述之節錄來報導，並非對於消費者或同業之採訪 ，其內容是否真實，未據原判決於理由內為任何評斷，而年 賺50億只須了解其繳稅金額，分店2,500 家只需查看其與分 店之契約數量即可得知，甚易查證，而86年度消費精品獎得 獎專輯則是丙○○介紹其公司概況、經營理念、產品特色及 公司展望，並非由消費者協會認定其為著名標章，且最高行 政法院未調查客觀證據，遽為維持該據以異議商標「巨林美 而美」為著名標章之判決，有應調查之證據而未調查之違法 ，原確定判決未將該違法判決廢棄，自屬違法。綜上，應請 將原確定判決廢棄、原判決廢棄、訴願決定及原處分撤銷， 以維法嚴。
二、被告主張之理由：
㈠、本件再審原告以本院未調查客觀證據等情，主張原判決有違 行政訴訟法第273 條第1 項第1 、14款規定提起再審之訴， 經查，原判決所適用之法規尚無與該案應適用之法規相違背 ，且原判決業依經驗法則及論理法則斟酌本案相關證據予以 判決，符合證據法則，是原判決應無任何適用法規顯有錯誤 或就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情事，揆諸前揭 說明，其再審主張顯非適法，應予駁回。
㈡、查本件系爭聯合商標圖樣上之中文「美而美」，與據以異議 之註冊第335182號「巨林美而美」商標圖樣上之中文「巨林 美而美」相較，二者均有相同之中文「美而美」，有使消費 者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標；再查中文「美而美 」係源自參加人之代表人丙○○早於69年起在台視附近之育 達商職先設立第1 家「美而美早餐店」使用之標章，繼之以
中文「巨林美而美」指定使用經營簡式之三明治、奶茶、牛 奶等速食早餐服務及商品之標章，並早於75年起陸續於被告 獲准取得註冊第335182、335222、433523號等商標權。又參 加人所經營之早餐店復以連鎖店方式廣為宣傳促銷，迄今全 省各地已陸續開設2500家分店，此據參加人所檢送TVBS周刊 報導載有「『巨林美而美』早餐店1 年賺進50億」可稽，並 獲86年度消費者精品獎得獎專輯顯著介紹，衡酌以早餐消費 較低，年收入尚能達此鉅額，足堪認定「巨林美而美」商標 所表彰之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名 商標之程度。從而再審原告以近似於據以異議「巨林美而美 」標章之中文「美而美」作為系爭商標圖樣，復指定使用冰 棒、雪糕、冰淇淋商品申請註冊，客觀上自有相同或近似於 他人著名之商標或標章，而致公眾混淆誤認之虞，自有本件 商標異議審定時商標法第37條第7 款規定之適用。綜上論述 ，再審被告原處分並無違誤，原判決亦無任何違法之處，再 審原告之訴應予駁回。
理 由
一、按行政訴訟法第278 條第2 項規定：「再審之訴顯無再審理 由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」又同法第273 條 第1 項第14款規定：原判決就足以影響於判決之重要證物漏 未斟酌者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。惟應 由再審原告舉證係何種證物漏未斟酌且該漏未斟酌之證物係 屬重要足以影響於判決者，始克當之。
二、再審原告主張最高行政法院92年度判字第750 號確定判決有 行政訴訟法第273 條第1 項第14款之情形，無非謂：「原確 定判決判決認：註冊第22098 號「巨林美而美」服務標章著 名，無外以其87年5 月TVBS周刊報導「巨林美而美」早餐店 1 年賺進50億，以及分店2,500 家，以及86年度消費精品獎 得獎專輯之介紹，然該等日期均在再審原告於84年註冊申請 日期之後。次查TVBS周刊報導係以參加人代表人丙○○口述 之節錄來報導，並非對於消費者或同業之採訪，其內容是否 真實，未據原判決於理由內為任何評斷，而年賺50億只須了 解其繳稅金額，分店2,500 家只需查看其與分店之契約數量 即可得知，甚易查證，而86年度消費精品獎得獎專輯則是丙 ○○介紹其公司概況、經營理念、產品特色及公司展望，並 非由消費者協會認定其為著名標章」云云。
三、惟查，再審原告就原確定判決如何「就足以影響於判決之重 要證物漏未斟酌」未舉具體證據以實其說，僅泛指原確定判 決未予查證云云，已有未合。況最高行政法院92年度判字第 750 號確定判決理由已有說明：「又本件原處分及原判決，
並非以TVBS週刊之報導，或被上訴人巨林食品企業有限公司 獲得中華民國八十六年度消費者精品獎為理由，而認定據以 異議之商標及服務標章「巨林美而美」為著名商標，乃是依 據據以異議商標之使用、註冊、經營情形，參酌TVBS週刊相 關報導，及被上訴人巨林食品企業有限公司獲得中華民國八 十六年度消費者精品獎之事實，並依經驗法則，而認定據以 異議服務標章「巨林美而美」為著名標章，於證據法則，並 無不合。上訴意旨，未能指明原判決採證之事實有何違誤之 處，而就原判決取捨證據、認定事實職權之行使，有所指摘 ，尚無足採。」由此可知，原確定判決並未「就足以影響於 判決之重要證物漏未斟酌」，反而係經過慎重之斟酌後始作 出判斷，故再審原告指摘原確定判決有違行政訴訟法第273 條第1 項第14款之規定云云，顯無理由。
四、綜上所述，本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論 予以駁回。本件對原判決再審為顯無理由，已詳前開說明， 自毋庸論述再審原告對原審判決是否有再審理由，併此敍明 。
據上論結，本件再審原告之再審之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第278 條第2 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日 第 七 庭 審 判 長 法 官 劉介中
法 官 黃秋鴻
法 官 李玉卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 4 月 18 日 書記官 黃明和
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