最高法院民事判決 九十五年度台上字第八三五號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 楊偉聖律師
被 上訴 人 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 張天良律師
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十三年
六月二十九日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十二年度上
字第二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：坐落台南縣東山鄉○○段二五三七、二五三八、二五三九地號土地三筆，係被上訴人乙○○（下稱乙○○）與上訴人各出二分之一之價金，於民國五十七年間共同所購得之都市計劃內之農業用地，均以取得土地為目的，並未約定經營共同事業。乙○○將二五三七、二五三八地號土地先以其妻廖陳瑞菊名義登記，嗣後將二五三七地號土地以贈與原因登記為其子廖俊榮所有，二五三八地號土地則於九十一年三月十七日廖陳瑞菊死亡後，由被上訴人丙○○繼承取得所有。上訴人則將二五三九地號土地以其妻陳蘇笑名義登記取得所有。嗣因上訴人經銷南亞膠管，乃於八十一年間向乙○○承租二五三七、二五三八地號二筆土地，約定租金每年新台幣（下同）二萬元，嗣為放置塑膠管及便於其卡車出入，復於八十五年八月一日起，調整租金為每月七千五百元，乃在所租之上開二筆土地上舖設砂石並覆蓋柏油，並於其上建造如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ（鐵皮屋）、Ｂ鐵皮雨遮及圍牆，詎上訴人自八十八年一月起即拒付租金，經乙○○屢次催繳仍拒不置理，爰依法終止租賃契約，並依民法第七百六十七條、第四百五十五條不當得利及侵權行為之法律關係，求為命：㈠上訴人應將坐落台南縣東山鄉○○段二五三七地號土地面積二七００平方公尺土地及同段二五三八地號土地面積一八００平方公尺土地上之柏油及級配剷除，並將附圖「……」所示圍牆拆除及給付乙○○二十萬四千九百十九元，並自九十二年一月十一日起至將前開土地回復原狀之日止，按月另給付七千五百元，㈡上訴人應將二五三八地號土地如附圖所示Ａ部分鐵皮屋、Ｂ部分鐵皮雨遮拆除之判決。
上訴人則以：伊向乙○○承租系爭三筆土地之二分之一權利，約定供商業用途，乙○○為免農地未供農用被課徵稅捐，乃僱工刨
除系爭二五三七地號土地上部分柏油、級配，種植酪梨，致土地無法合於約定使用收益，伊已行使同時履行抗辯權，不負遲延責任。且乙○○亦曾免除伊繳租義務，伊並未欠租。且系爭土地三筆係伊與乙○○共同購置，對被上訴人而言，伊非無權占有等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人乙○○主張系爭三筆土地，係伊與上訴人於五十七年間共同平均出資購買，將系爭二五三七、二五三八地號土地登記為廖妻廖陳瑞菊名義，將二五三九地號土地登記為上訴人之妻陳蘇笑名義。於八十五年七月二十三日乙○○將二五三七地號土地以贈與原因登記為其子廖俊榮所有，二五三八地號土地則於九十一年七月二十七日由被上訴人丙○○繼承登記取得所有權。八十一年間乙○○與上訴人就系爭二五三七、二五三八地號土地訂立租賃契約，八十五年八月一日起調整租金為每月七千五百元，自八十八年一月起未再付租金，系爭二五三七、二五三八地號土地上之柏油、級配及圍牆，均係上訴人所舖設興建，另系爭二五三八地號土地上有如附圖Ａ部分面積０．０一一五公頃鐵皮屋、Ｂ部分面積０．０一五０公頃鐵皮雨遮，二五三七地號土地上植栽有酪梨、芒果樹，用以避免遭課徵土地增值稅等情，為上訴人所不爭執，且據乙○○提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本、台南縣東山鄉公所函及都市計劃土地使用分區證明書（均影本）現場照片，並分別經台灣台南地方法院及原審會同地政人員現場勘測屬實有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可按，堪信為真實。查系爭租約之標的為乙○○就系爭三筆土地所享有之二分之一應有部分，租約目的係供上訴人營業使用，非僅限於放置塑膠管，乙○○為應付稅捐機關稽查，於系爭二五三七地號土地種植酪梨後，可使用面積減少，乙○○雖曾有免除租金之語，惟依其於九十年十月十六日之存證信函及九十一年間證人陳國榮曾受上訴人之託持支票二張面額各四萬五千元，交付乙○○以給付租金，惟遭其以要現金不要支票拒絕等情，亦據該證人證述明確。上訴人既自八十八年一月份起即未給付租金，迄至九十年十月十六日寄發上開存證信函時，已有二年九月又十五日未付租金，惟乙○○僅催繳其中一年之租金，上訴人因而委託證人陳國華以支票二張面額共九萬元以繳交該租金，足證乙○○雖有免繳租金之情事，但迄至其催繳之一年租金時，上訴人已同意繼續原來之約定繳納租金，上訴人抗辯，伊與乙○○無重新給付租金之協議，並否認尚有給付租金之義務云云，均無可取。上訴人既有繳付租金之義務，且拒未繳納，乙○○乃於九十一年十二月二十五日催告上訴人應於九十一年十二月底前支付積欠之租金，並將系爭土地上越界之地上物拆除後回復原狀，上訴人已於同年月二十六日收受該通知等情，有被上訴人所提出之台南南門路郵局第六
八一號存證信函及掛號函件收據可稽，雖乙○○催告之租金額，將所免除之八十八年一月至八十九年九月份之租金部分併計，惟僅超過之部分之金額不發生催告之效力，並非該催告不發生效力，況且系爭土地租賃契約未定有期限，上開存證信函併有預告終止系爭土地租賃契約之意思表示，且上訴人迄未給付所延欠之租金，乙○○依民法第四百六十三條之一準用第四百四十條、第四百五十條第二項規定，以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭契約之意思表示，於法即無不合，系爭契約於九十二年一月十日即起訴狀送達時，即發生終止之效力，惟查系爭土地三筆既係上訴人與乙○○所共有，雖分別登記與各該共有人之配偶及兒子，但實質上彼等二人享有對系爭土地之處理權限。上訴人之所以能使用系爭三筆土地，乃基於其對系爭土地有二分之一之權利及向乙○○租賃其對系爭土地二分之一之權利，系爭土地租賃契約之租賃之標的並非土地而係權利，從而租賃契約終止後上訴人雖負有回復原狀之義務，但不生返還該租賃物即土地之義務。從而乙○○本於租賃契約終止後之法律關係，請求上訴人將系爭二五三七、二五三八地號土地上之柏油、級配剷除與附圖所示圍牆拆除，即無不合，應予准許。上訴人雖抗辯系爭土地上之級配及柏油設施係兩造共同所為，既為乙○○所否認，上訴人復未能舉證以實其說，並無可取。次查上訴人就系爭土地之使用依約即負有給付租金之義務，其積欠之租金，扣除乙○○所免除之部分，自八十九年十月一日起即未繳納，至租約終止之九十二年一月十日止，按每月租金七千五百元計算，合計為二十萬四千九百十九元，乙○○就此部分請求上訴人給付，並無不合。又上訴人於租賃契約終止仍舊占有使用土地並未回復原狀而受有相當租金之利益。其占有使用系爭土地，亦逾越其應有部分所享有對系爭土地之使用收益權，亦使乙○○受有相當於租金之損害。從而乙○○併依不當得利之法律關係，請求上訴人自契約終止之翌日起即九十二年一月十一日起至前開圍牆拆除柏油、級配剷除回復原狀之日起按月給付相當於租金之損害七千五百元，亦無不合。又系爭二五三八地號土地上如附圖所示Ａ部分面積０．０一一五公頃鐵皮屋，Ｂ部分面積０．０一五０公頃鐵皮雨遮，係上訴人出資僱工建造為實際所有權人，已據施作之證人蘇東評與郭盛展等分別供證，均係上訴人僱其等所興建等情明確，於租賃關係終止後，上開鐵皮屋、鐵皮雨遮已喪失得占有系爭二五三八地號土地之權源，上訴人亦已無就該土地上之特定部分繼續占有之權利，且上訴人繼續占有該特定部分自屬不法侵害乙○○對於系爭土地之權益，其依侵權行為請求上訴人予以拆除，亦屬有據。原審乃維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核並無違誤，至原審贅列之其他理由，不論當否，要與判決結果不生影響，併此敘明。上
訴論旨，仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十七 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十 日 Ｑ