最高法院民事判決 九十五年度台上字第七七０號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 沈宏裕律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 龍躍天律師
上列當事人間請求返還共有土地等事件，兩造對於中華民國九十
三年九月十四日台灣高等法院第二審判決（九十三年度上字第三
八四號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人甲○○主張：伊為台北市○○○路○段三十八號三樓房屋所有權人，該房屋坐落基地台北市○○區○○段九十二之七地號土地（下稱系爭土地）為兩造及其他住戶所共有（應有部分四分之一），共有人就系爭土地並無分管協議，詎對造上訴人未得共有人全體同意，即擅自搭蓋建物，無權占有系爭共有土地如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ１、Ｃ２部分，於Ａ部分以鐵皮搭建自用，Ｂ１、Ｂ２部分出租予力霸房屋民生加盟店占有使用，Ｃ１、Ｃ２部分充作花樣百出家飾精品生活館占有使用，顯已侵害伊對系爭共有土地之所有權，且獲有相當於土地法第九十七條規定按申報地價百分之十計算法定租金之不當得利，雖屢經通知其拆除，均未獲回應等情，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，求為命對造上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ部分面積六十二‧一九平方公尺、Ｂ１部分面積二十一‧○五平方公尺、Ｂ２部分面積三十‧四九平方公尺、Ｃ１部分面積二十二‧一七平方公尺及Ｃ２部分面積十‧八九平方公尺之建物、雨遮等設施拆除回復原狀，並將上開土地返還上訴人及其他共有人，及給付伊自九十年五月八日起至九十二年七月止之不當得利即新台幣（下同）三十八萬六千五百六十元，並加付自九十二年七月八日起至返還土地之日止之法定遲延利息，暨自九十二年七月八日起至返還上開系爭共有土地之日止，按月於每月八日給付不當得利一萬四千八百六十八元，並自各該期應付之日翌日起加付法定遲延利息之判決（第一審為上訴人甲○○敗訴之判決，甲○○提起第二審上訴，原審判決命對造上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ部分面積六十二‧一九平方公尺、Ｂ１部分面積二十一‧○五平方公尺、Ｂ２部分面積三十‧四九平方公尺之建物拆除回復原狀，而駁回上訴人甲○○其餘請求，兩造各就其敗訴部分提起上訴）。
上訴人乙○○則以：伊於七十六年二月間購買台北市○○○路○段三十八號一樓房屋時，如附圖Ａ、Ｂ１、Ｂ２所示部分土地已
加蓋簡單破舊建物，當時社會上習慣，一樓空地由一樓所有人管理使用，伊徵得二樓所有權人鍾又新、三樓所有權人朱丁彩芬、四樓所有權人朱瓊華之同意，一樓空地全部無償供伊使用，但伊須將舊違建整修，維護整潔，及同意房屋改建或增建時，無條件配合拆除。伊乃整修如附圖Ａ、Ｂ１、Ｂ２所示，並於Ｃ１、Ｃ２部分則加蓋建物及設置雨遮。對造上訴人既於九十年五月間始由法院拍賣購得三樓房屋，即應承受上開分管協議，受其拘束，自無主張拆屋還地及不當得利之權利等語，資為抗辯。原審將第一審所為甲○○敗訴判決部分廢棄，改判命乙○○應將如附圖Ａ、Ｂ１、Ｂ２所示部分建物拆除回復原狀，並駁回甲○○其餘上訴，係以：甲○○主張乙○○占用如附圖所示Ａ、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ１、Ｃ２部分土地使用之事實，業據其提出與所述相符之土地、建物所有權狀、土地、建物登記謄本各一件及現場照片五幀為證，並經第一審法院履勘現場，會同台北市松山地政事務所人員測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即附圖）在卷可稽，復經原審勘驗現場無訛。次依證人即同址二樓及四樓之住戶朱瓊華、鍾又新之證言，與同址三樓原住戶朱丁彩芬之信函所示，均表示有同意一樓住戶使用等情，足見上訴人乙○○辯謂伊使用系爭土地，係基於共有人間分管之協議等語，應可採信。上訴人甲○○可得而知有此分管協議，非善意之第三人，依司法院大法官會議釋字第三四九號解釋，仍應受前手間分管協議之拘束。又公寓大廈管理條例第九條第一、二、三項規定：「各區分所有權人按其共有人之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定」。「住戶對共有部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者，從其約定」。「前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定」。上訴人乙○○與其他共有人間雖有分管之協議，得由其使用系爭土地，但其使用不能超出一般社會通常觀念所能接受之管理使用方式，尤不能有違公寓大廈管理條例、都市計畫法、區域計畫法及建築法令之規定。查系爭土地屬法定空地，不得建築房屋，為眾所週知，上訴人乙○○在系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ１、Ｂ２部分搭蓋建物，顯然逾越一般社會通常觀念所能接受之使用方式，且有違建築法令，屬違章建築，其應不在協議分管使用範圍。縱經其他共有人同意，因違反上開規定，依民法第七十一條規定亦屬無效。是如附圖所示Ａ、Ｂ１、Ｂ２部分之地上建物上訴人乙○○應予拆除，回復原狀，但仍可依前述一般社會通常觀念所能接受之使用方式繼續管理使用該土地，而無庸返還土地予上訴人及其他共有人。至如附圖所示Ｃ１、Ｃ２部分屬雨遮，此尚屬一般社會通常觀念所能接受之管理使用方式，且對該部分環境之整齊美觀尚屬
無礙，應許上訴人乙○○維持現狀，勿庸拆除。查系爭土地在法令許可範圍內上訴人乙○○既有管理使用之權限，其使用土地自非無法律上之原因，上訴人甲○○亦未證明受有損害，則上訴人甲○○請求給付相當租金之不當得利及遲延利息即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按證人有到場陳述之義務，遇證人不能到場或有其他必要情形得就其所在詢問之。證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀。觀之民事訴訟法第三百零五條第一、二項甚明。是法院尚非得以證人任意性之書面陳述代替其到場之證言。本件乙○○聲請傳訊證人朱丁彩芬，證人並未到場，雖以書函陳報法院其行動不便無法前往作證，惟此書函之形式真正為甲○○所否認（見原審卷第三九頁），亦非經法院准其於公證人前所作成之書面，原審遽採為判決基礎，與法自有未合。又甲○○主張Ｃ部分係充作花樣百出家飾精品生活館占有使用，第一審法院履勘現場結果，查明勘驗筆錄附圖編號Ｃ部分係玻璃及木板的增建物，勘驗複丈成果圖亦僅標示Ｃ２部分係雨遮（見第一審卷第五七、五八、六二頁，調解卷第十、十一頁），乃原判決認Ｃ１、Ｃ２部分均屬雨遮，亦有認定事實與卷證不符之違誤。次按民事訴訟法第二百二十二條第四項規定，得心證之理由應記明於判決，故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌之辯論意旨及調查證據之結果，其內容如何，不記明於判決，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。原判決認系爭土地係法定空地，不得建築房屋，上訴人乙○○在系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ１、Ｂ２部分搭蓋建物係違章建築，不在協議分管使用範圍，因而認為應予拆除，惟原審就其認定系爭土地為法定空地之事實所憑之證據，得出心證之理由為何，悉未記載，亦有未合。再上訴人乙○○辯稱：伊七十六年間購屋時，如附圖Ａ、Ｂ１、Ｂ２所示部分土地已加蓋簡單破舊建物，伊僅整修如附圖Ａ、Ｂ１、Ｂ２所示建物等語；證人朱瓊華亦證稱：我購買房子時，力霸房屋使用部分及騎樓已經搭建等語，證人鍾又新所證：我同意蔡太太翻修，因為現在力霸房屋在使用的地方就在我窗戶的下面等語，亦大致相符（見第一審卷第八三、八六頁），上訴人乙○○所辯似非全然無據；則乙○○進而辯謂：此部分建物為八十四年公寓大廈管理條例公布施行前之舊違章建物，行政主管機關列為暫不拆除等語，倘非虛妄，能否逕謂分管協議無效，尤有研求餘地。本件分管協議成立與否及是否生效，攸關乙○○應否返還土地於上訴人甲○○及共有人，與得否請求不當得利之問題，自有詳予查明審認之必要。兩造上訴論旨，各指摘原判決其不利部分不當，求予廢棄，均有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來
法官 黃 秀 得
法官 吳 謀 焰
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 三 日 v