最高法院民事判決 九十五年度台上字第七一七號
上 訴 人 丁 ○ ○
路湖
訴訟代理人 何 俊 墩律師
李 玲 玲律師
李 美 慧律師
被 上訴 人 甲 ○ ○
5號
乙○○○
一路
丙 ○ ○
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十四年
九月七日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十三年度上
更㈡字第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件被上訴人主張：伊之被繼承人方炳乾於台灣光復前向上訴人之父謝漏吉（已歿）買受當時坐落鳳山區大樹鄉○○○段六二○號面積一分二厘五毛八糸、同地段六二○之二號面積九厘一毛一糸，應有部分均二一六九分之四七○之土地，並已將部分土地點交占有，旋方炳乾於民國三十七年一月三日死亡，由伊及母親方曾甚（原審中亡故已由被上訴人承受訴訟）共同繼承續占有該土地，嗣因代書未辦妥所有權移轉登記，且該二筆土地歷經繼承及數次分割，伊所占有之土地目前為坐落高雄縣大樹鄉○○段一三七、一三七之一號土地內。伊並在一三七號土地上種植芒果及龍眼等果樹（下稱系爭土地）。詎上訴人於八十五年八月間，將系爭土地上之果樹等地上物砍除，並興建鐵皮屋占用該土地如附圖二所示Ａ、Ｂ部分九八．六七平方公尺土地，顯係故意侵害伊占有系爭土地之權利等情，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條，及占有被侵奪之規定，求為命被上訴人將上開湖底段一三七地號土地內如附圖二所示Ａ、Ｂ部分九八．六七平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地及如附圖三所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分以外之空地，扣除附圖二所示Ａ、Ｂ地上物面積後之空地（一四○．九八平方公尺）返還伊之判決。（被上訴人於第一審僅請求上訴人拆除如附圖一所示Ａ部分九三．五六平方公尺地上物返還土地，於上訴第二審時擴張請求上訴人並將如附圖一所示Ｂ部分一三○．六六平方公尺之空地返還，嗣於原審更審時又擴張聲明如上）。
上訴人則以：伊取得目前單獨所有同上段第一三七及一三三之一
號土地二筆，有其確定位置及權利範圍，與伊父謝漏吉於台灣光復前就九曲堂段六二○、六二○之二號土地僅有抽象持分，並無確定位置及具體權利範圍不同。伊取得之上開二筆土地歷經繼承、交換（買賣）及判決分割登記，該面積僅為謝漏吉上述六二○、六二○之二號土地應有部分面積之百分之四八，又因台灣光復時全體共有人並無「分管協議」，何能逕認伊所有一三七、一三三之一號土地即為原九曲堂段六二○、六二○之二號應有部分二一六九分之九一一或謝漏吉所交付方炳乾占有之土地。縱謝漏吉確將前開二筆土地應有部分二一六九分之四七○售與方炳乾，尚有二一六九分之四四一未予出售，謝漏吉及伊在系爭土地上繼續建屋及耕作，亦屬當然，尤無侵權行為可言，況被上訴人於五十六年十一月間已遷居他處不再耕作，顯見已拋棄占有等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明（含擴張之訴部分），無非以：被上訴人主張之事實，業據其提出形式真正為對造所不爭之賣渡證書為證。依三十六年十一月二十六日台灣地籍總登記、日據時期「土地台帳」、賣渡證書之記載，上開九曲堂段六二○、六二○之二號土地共有人計有謝漏吉、劉崑相、與戴其全、戴桃、戴清課、戴忠等六人，謝漏吉去世後，由其子謝水盛、謝財明及上訴人繼承，且已辦妥繼承登記，五十八年十二月十七日各共有人以家族為單位分作甲乙丙三組，按各組實際使用位置辦理交換分割，並於六十年十月十二日及同年十一月四日辦妥交換分割及買賣登記，六二○號土地分割為六二○、六二○之三、六二○之五號等三筆，其中六二○之三號分給謝水盛及上訴人共有，六二○之二號土地則分割為六二○之二、六二○之四號二筆，其中六二○之二號分給謝水盛及上訴人共有，七十七年五月二十日地政機關辦理地籍圖重測，六二○之三號改編為湖底段一三三號，六二○之二號編為湖底段一三七號，均為謝水盛及上訴人共有，八十四年間前開湖底段一三三、一三七號土地經判決分割，一三三號分為一三三、一三三之一號二筆，一三七號分為一三七、一三七之一號二筆，其中謝水盛分得一三三、一三七之一號二筆，上訴人分得一三三之一、一三七號二筆，並辦妥分割登記等情，有上訴人提出之土地交換分割協議書、地籍圖謄本及土地登記簿謄本可稽，且為兩造所不爭，並據在系爭土地毗鄰耕作之證人謝財發於原審勘測時證述：被上訴人占有之土地包含菇寮四周在內的湖底段一三七及一三七之一地號土地七厘，菇寮位置如附圖四複丈成果圖所示Ｃ、Ｄ、Ｆ部分，其餘如該成果圖所示Ｂ、Ｅ、Ｇ部分，也就是從該湖底段一三七及一三七之一地號土地最南邊往北方測量滿七厘為範圍等語，及系爭土地分割前之共有人即戴其全證稱：丁○○的哥哥謝水盛說他（指
被上訴人）有七厘持分，要向被上訴人收七厘部分的稅賦，因為東邊湖底段一三四之六及一三四之七地號土地是伊所有，從來均由伊占用，所以要從東界及南方菇寮位置往北測量等語。謝財發復證稱：伊曾和甲○○母舅一同種菇，所以對當時菇寮的地形瞭解，謝漏吉交給方炳乾的就是包括菇寮往北邊的土地，至於東邊（即目前一三七及一三七之一地號土地東邊）是戴家（戴其全）的地（占用），西邊是劉家（占用），北邊是謝家（占用），所以勘驗時指界上訴人占用的地往北方測起等語。核與上訴人自述：謝漏吉當初出售其與他人共有之二筆土地之應有部分予被上訴人之被繼承人時，係自己保留一部分，而出售一部分而已，而謝家在一三七及一三七之一土地北邊尚有房屋（坐落在一三八號土地上），連接該屋之南邊原有謝家建造之豬舍等建物坐落在一三七、一三七之一號土地北側，嗣才拆除等語無異，並有照片及複丈圖可稽，足見目前之一三七、一三七之一及一三八號土地原係謝漏吉所占有，嗣將所有土地中之南邊部分因出售而交付方炳乾。被上訴人主張謝漏吉於出售系爭土地二筆其中各二一六九分之四七○持分，換算數量約計七厘（約六百多平方公尺）土地後，有將包括現在一三七號如附圖三位置以南虛線部分以下之土地交予方炳乾占有，徵諸證人所述及勘驗各情，堪予認定。次查戴其全於原法院八十七年度上易字第二○三號丙○○等自訴丁○○竊佔案中證稱：方炳乾在該土地（指謝漏吉交付之土地）蓋有竹子屋多棟，方炳乾的太太也在該地上種樹薯，並種有二株芒果樹，一株龍眼樹，成熟時，上訴人會來採收等語，且謝財發亦證述：甲○○的母親有在上開土地種草菇，菇寮在五十八年間倒塌後，方家每年都有來採收水果，有一株龍眼樹、二株芒果樹，都很大棵等語，足見謝漏吉交付上開土地予方炳乾占有後，上訴人即予管理使用，雖乙○○○於五十四年十月一日，方曾甚及甲○○於五十五年九月二十七日，丙○○於五十六年三月六日先後從原設籍地高雄縣大樹鄉○○村○○路二○二號將戶口遷出，並為被上訴人不否認，惟上訴人受交付占有之土地係價購而來，出賣人已交付土地予買受人，雖買受人所有權移轉登記請求權之消滅時效完成，惟其占有土地係出賣人本於買賣關係所交付，具有正當權源，其上並有果樹，因屬旱地，農耕不易維生，縱遷徒他地謀生，其偶回採摘上開占有地上所種果樹之果實，除另有積極拋棄之表示行為外，尚難因此認上訴人上開單純之行為有拋棄上開土地占有之意思，此與無正當權源占用他人土地嗣離開該占有地，可認為有拋棄占有之意思有別。綜上所述，被上訴人本於占有被侵奪規定請求上訴人應將坐落高雄縣大樹鄉○○段一三七地號如附圖二所示Ａ、Ｂ部分面積九八．六七平方公尺之地上物拆除，將該部分土地交還上訴人，及將同地號如附圖三所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部
分以外之空地扣除附圖二所示Ａ、Ｂ土地面積後面積一四○．九八平方公尺之土地交還上訴人，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按給付判決須使給付之範圍明確始可。本件原判決主文第三項：被上訴人應將同上地號如附圖三所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分以外之空地扣除前項（即主文第二項）附圖二所示Ａ、Ｂ土地面積後面積一四○．九八平方公尺之土地交還上訴人。然此二附圖未由地政機關合併套繪，空地位置面積如何，未能具體確定，該項主文自欠明確。又上訴人一再辯稱前揭果樹乃伊父生前所種植，係一般農村景觀樹木，偶而採收亦僅供左鄰右舍零食之用，並供上訴人家人乘涼綁牛羊之用等語，且有照片可參；（見原審上更㈡卷第二宗第六頁背面、上更㈠卷第二宗第九三頁及第一宗第四六、四七頁），自屬重要之防禦方法，而菇寮之北方原有上訴人父所遺之牛棚豬舍，豬舍係上訴人在使用，八十五年始由上訴人僱用謝錦坤拆除，亦據證人謝錦坤、謝財發、戴其全證述在卷（見原審上更㈠卷第二宗第二六至二八頁），則上開照片豬舍前之果樹究係位於上訴人在使用範圍內或被上訴人之佔用範圍內？亦滋疑義，參以上開賣渡證書記載買賣標的應有部分均二一六九分之四七○，換算其持分面積僅為四五五．九一平方公尺，為被上訴人所自承，（見第一審卷第一三四頁）而原審指界之證人謝財發、戴其全卻證稱被上訴人之佔用範圍約七厘，（按一厘為○．○○九七公頃，即相當約六七九平方公尺）範圍懸殊猶非無疑，原審未進一步釐清果樹究位於何處，亦未就上訴人前開防禦方法說明其取捨意見，遽行判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 十三 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來
法官 黃 秀 得
法官 吳 謀 焰
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十七 日 Y