最高法院刑事判決 九十五年度台非字第八八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
（另案於台灣台南監獄受刑中）
上列上訴人因被告偽證案件，對於台灣台南地方法院中華民國九
十四年十二月二十二日第一審確定判決（九十四年度訴字第九一
一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第四
四五九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理 由
非常上訴理由稱：按刑法第七十四條所規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，即不得宣告緩刑（最高法院八十九年度台非字第六二號判決參照）。本件被告甲○○於上開確定判決案件判決前，曾因強盜、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台南地方法院於九十三年七月十三日以九十三年度訴字第一九七號判決應執行有期徒刑九年十月，九十三年十月二十二日判決確定，現在台灣台南監獄執行中，執行指揮書所載有期徒刑執行完畢日期為一０二年十月二十日，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及原審卷附台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件確定判決對不合於緩刑條件之被告甲○○，竟為緩刑之宣告，揆之首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認為以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑。未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。此觀刑事訴訟法第三百七十八條，刑法第七十四條之規定自明。本件被告甲○○就蔡清炳販賣毒品案，以證人身分，於民國九十三年六月二十一日十七時十分許，受台灣台南地方法院檢察署檢察官訊問時，對於案情有重要關係之事項，供後具結而為虛偽陳述，因而被訴涉犯偽證罪。原判決於九十四年十二月二十二日宣告其偽證罪刑有期徒刑四月。因被告另曾因犯強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經
台灣台南地方法院於九十三年七月十三日以九十三年度訴字第一九七號判決分別宣告有期徒刑八年六月及有期徒刑一年六月，並定應執行有期徒刑九年十月，而於九十三年十月二十二日確定在案，此有卷附被告前案紀錄表及上開強盜等案卷可稽。被告上揭偽證罪刑，自不符緩刑之要件。詎原判決疏未查明及此，竟併予宣告緩刑二年。該緩刑之宣告，顯不符上揭刑法之規定，而有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。惟因原判決尚非不利於被告，故應由本院將原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十六 日 Ｋ