最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二三一二號
上 訴 人 丙○○
丁○○
上 列一 人
選任辯護人 牛湄湄律師
上 訴 人 乙○○
樓
戊○○
上 列一 人
選任辯護人 謝啟明律師
上 訴 人 己○○
260
選任辯護人 薛西全律師
上 訴 人 庚○○
樓
辛○○
20樓
甲○○
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民
國九十四年六月八日第二審更審判決（九十二年度金上重更㈡字
第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第
二二二二八、二二二二九、二三二九七、二四五五七號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、丁○○部分，暨上訴人乙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、甲○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定部分之科刑判決，改判依牽連犯關係從一重仍均論處丙○○、丁○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及低價賣出之規定罪刑，及均論處共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序罪刑；改判依牽連犯關係從一重仍皆論處乙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、甲○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某
種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及低價賣出之規定罪刑，固非無見。惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定所指「被告以外之人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之餘地。至其他具證人適格之人（如被害人、告訴人、證人等）於審判外之所為之陳述，其如何具有證據能力之理由，亦應先於判決內妥為說明。原判決認定丙○○、丁○○之上開犯行，係以共同被告辛○○、庚○○、古關群、唐敏鳴、黃俊敏、周偉仁、段應祥、林文志、周偉智、洪寶麒、戊○○、己○○、乙○○、陳瑞萍、宋韶華、吳檳秋、林輝萍、何嘉玲、鄧玉卿、甲○○、陳李素真、馬桂芳、丁○○（丙○○部分）等人，或於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）或於檢察官偵查中，或在第一審及原審法院審理時所為之陳述，作為認定其二人犯行之佐證。然第一審及原審均未使上開共同被告立於證人地位而為具結陳述，並接受丙○○、丁○○或其辯護人之詰問，復未說明上揭例外得不予傳證情形之理由，則辛○○等人以共同被告身分所為之陳述，對丙○○、丁○○而言，俱不能認係業經合法調查之證據資料，原判決採為認定其二人犯罪事實之判斷依據，即有違採證法則。又原判決引述上開共同被告以外，其他諸如告訴人或營業員等多人（見原判決第十七頁正、反面，第十九頁正、反面）於審判外之陳述，資為判決之基礎之一，卻未於判決內說明憑以認定該等供述證據具有證據能力之理由，亦與證據法則不合。（二）刑法上關於正犯與幫助犯之區別，係以行為人主觀上之犯意及客觀上之犯行為其準據。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯；又違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定而依同法第一百七十一條處罰者，係以違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格
，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出之行為，為其犯罪構成要件。依原判決事實欄所載，本件係由丙○○與丁○○，夥同乙○○、己○○、庚○○、陳李素真等人共同炒作華國股份有限公司股票（下稱華國股票），在原判決所載之八樓辦公室或台北市○○○路○段四十二號九樓丙○○住處，由丁○○決定買進賣出之證券商名稱、價格及張數，再委託庚○○及其他營業員以原判決附表＜下稱附表＞一、二、三所載之帳戶買入、賣出華國股票，其八樓辦公室成員中之戊○○為丁○○特別助理，銜命總攬八樓辦公室之人員及事務，與甲○○負責盤點庫存股票、統計資金及據以排定次日股票買賣數量，戊○○並負責與金主連繫調度炒作股票所需資金，辛○○負責與中南部券商交割股款之匯兌並於違約交割時參與協商等行為。依此，憑何認定渠等即係參與丙○○、丁○○等人炒作華國股票犯行之構成要件行為？究竟戊○○、甲○○、辛○○等人之主觀犯意為何，渠等對於丙○○、丁○○等人炒作華國股票之事實如若知情，究係基於「以自己犯罪之意思」，抑或「以幫助他人犯罪之意思」，而所參與犯罪者為構成要件行為，或構成要件以外之行為？此攸關渠等應成立共同正犯或幫助犯之罪刑法律適用，原判決未遑釐清，審認明白，遽認渠等已參與構成要件之行為，不論係以自己犯罪之意思或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，均應負共同正犯刑責等由，其論述尚不明確，自欠允洽。（三）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳載於事實欄，然後於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由與應適用之法律，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足以構成撤銷之原因。原判決於事實欄＜一＞內載稱丙○○、丁○○、戊○○等為籌措炒作股票之資金，或與乙○○、己○○、陳李素真、庚○○及吳檳秋、鄧玉卿等商業負責人或主辦會計之人，由吳檳秋、鄧玉卿排定每日不實賣出公債於洪福證券股份有限公司＜下稱洪福證券公司＞、永豐證券股份有限公司之人頭及金額，再由陳李素真、己○○、乙○○及庚○○於渠等業務上填製不實支出傳票即不實會計憑證，據以簽發支票，持向金主貼現取得資金，或交割買進股票股款；或由戊○○指示己○○、陳李素真於渠等業務上製作之買賣公債傳票上為填製不實之會計憑證，以撥轉資金使用，挪用侵占業務上持有之新台幣＜下同＞二億三千七百萬元；並以附表四之方式將洪福證券公司所有之公債二十九億三千四百零二萬五千元，由陳貴美、張嘉玲及翁憶珍等分別陸續持向三陽證券股份有限公司等多家證券公司以附買回方式賣出或重複賣出，取得資金，匯入帳戶由陳李素真、己○○、乙○○等填載不實支出傳票即不實會計憑證，據以簽發該帳戶支票，作為交付股款或另向金主票貼取得現金方式炒
作華國股票等情（見原判決第六頁第十五行以下至第七頁第十三行），然於理由內，卻未敘明其認定丙○○、丁○○與戊○○、乙○○、己○○、庚○○等人製作不實支出及公債傳票即會計憑證所憑之證據，判決理由亦嫌欠備。（四）刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用之物，以屬於犯人者為限，同法條第三項前段著有明文。故沒收供犯罪所用之物，以屬於犯人所有者為限。原判決雖謂「扣案如附表五所示之證物，係被告丙○○、丁○○所有，且均係供共同犯罪所用之物，業據被告等供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收」（見原判決第三六頁第二三至二六行）。然依其附表五所示扣押證物總表「所有人」欄之記載，該等扣押物均載為「洪福證券」、「洪福證券台南分公司」（其中編號陸五四、五五部分係亂碼），亦不無證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、己○○、辛○○、乙○○、甲○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由五關於丙○○等人不另為免訴、無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十七 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二 日 Ｌ
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