最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二二九二號
上 訴 人 乙○○
號10
甲○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十二年九月八日第二審判決（九十二年度上
訴字第一○五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二
年度偵字第一五○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年二月十一日二十時許，在高雄縣岡山鎮「岡山國中」側門，以新台幣（下同）四萬元之價格，向綽號「水仔」之不詳姓名男子購得第二級毒品安非他命約二兩，以供己施用。惟其施用部分安非他命後，因欲戒除施用毒品惡習，且因所購毒品量多價昂，不忍丟棄，乃起意販賣，而於同年月十六日二十四時許，攜帶前述施用剩餘之安非他命二包（驗後毛重七○．九公克），前往上訴人乙○○位於高雄縣岡山鎮○○○路六十九號十樓之七住處樓下，向乙○○提議將上開安非他命販賣予他人。乙○○應允後，乃與甲○○共同基於販賣營利之犯意聯絡，收受而持有前開安非他命二包。乙○○為便於分裝販售，另購買空夾鏈袋九十個，連同上述安非他命二包均藏放在高雄市三民區○○○路三九號其所任職「金品傢具店」內之冰箱裡，伺機出售。嗣於同年月十八日十九時三十八分許，甲○○打電話通知乙○○準備安非他命二小包待其來取。乙○○乃於同日二十時許，攜帶二小包安非他命在高雄市三民區○○○路四一號之「高新銀行」前等候姜某；惟因其形跡可疑，被警上前盤查搜索而扣得安非他命二小包。乙○○隨後又帶同警員至「金品傢俱店」冰箱內查獲其餘安非他命二包，合計共查獲安非他命四包（驗後毛重合計七○．九公克）及空夾鏈袋九十個等情。因而維持第一審論處上訴人等共同意圖販賣而持有第二級毒品（甲○○為累犯）罪刑之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴。已敘明上揭事實，業據乙○○於警詢及第一審羈押訊問時供述綦詳；而甲○○於偵審中亦坦承有於前揭時地寄放安非他命二包予
乙○○等情不諱。核與警員黃崑臨證述情節相符，並有警方查獲之白色結晶物（即安非他命）四包及空夾鏈袋九十個扣案可資佐證。而該四包白色結晶物經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確含甲基安非他命成分無訛，其驗後毛重為七○．九公克，有該醫院檢驗報告單一份附卷可稽；為其所憑之證據及認定之理由。並以甲○○雖辯稱：因伊有意戒毒，故將施用所餘之安非他命交予乙○○保管，並未交待乙○○將毒品販出，亦無販賣毒品之意圖云云。乙○○則辯稱：甲○○將安非他命寄放於伊處，係方便伊施用，並非供伊販賣；而扣案之夾鏈袋九十個係伊為施用分裝方便而購買，亦非供販毒所用之物。又伊於警詢時並未供稱甲○○要伊將毒品販賣或處理掉，警詢筆錄並未全程連續錄音，無證據能力云云。然查甲○○若有意戒毒，可將其所持有之安非他命丟棄或改贈他人即可，何須委請乙○○保管？且乙○○若係單純為姜某保管毒品，而無販售之意圖，又何須另外購入空夾鏈袋九十個備用？況經原審當庭播放警詢錄音帶勘驗結果，乙○○於警詢時確曾供稱：「（問：給你做什麼？）他說先放我這裡，看我有無辦法把它賣掉」、「（問：是處理掉還是賣掉？）處理掉」、「（問：處理掉的意思為何？）看有沒有人買」等語，有原審勘驗筆錄附卷可稽。雖原審播放錄音帶之過程中曾有「卡」之聲音，然乙○○於警詢時對於其「如何處理上述毒品」一節，係採用一問一答之方式，且屬連續性之陳述，而乙○○亦供陳警方並未對其恐嚇及脅迫等語，可見其於警詢之自白，應係出於其自由意識而為，縱非全程連續錄音，其訊問程序固稍有微疵，仍難認其自白全無證據能力。更何況乙○○於第一審羈押訊問時亦供稱：「（偵訊時姜說要處理掉何意？）可能他說是要我把貨賣掉，他是有暗示要我幫他賣掉，但我都沒有賣過」等語，足見上訴人等確有販賣毒品之意圖無訛，渠等事後空言否認暨前揭所辯要係卸責之詞，均不足以採信。至甲○○雖聲請傳訊證人邱志偉、周明輝，以證明上訴人等並未約定要前往拿取安非他命，亦未聯絡販毒事宜等情。但該二位證人既未於上訴人等交付毒品時在場，即無從瞭解上訴人等究竟有無販毒之意圖，自無訊問之必要。原判決就上訴人所辯如何不足以採信，以及何以無傳訊證人邱志偉、周明輝之必要，均於理由內一一詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。乙○○上訴意旨略以：伊僅代甲○○保管毒品，並未應允販賣，原判決未憑證據，遽認伊意圖販賣而持有毒品，自有不當。又原判決既認定姜某委託伊販賣毒品，又認定姜某事後要向其取回部分毒品，前後亦有出入。再警方於製作其警詢筆錄時並未全程連續錄音，且警方無合理根據，逕行對伊搜索，故其警詢筆錄及所查扣之毒品，均不具有證據能力云云。甲○
○上訴意旨略以：伊係欲戒毒，始將安非他命交予胡某保管，並無共同販賣毒品之意圖，原判決未憑證據，遽認伊於販入毒品後，另萌販賣之意圖而將毒品交付胡某，自有不當。又乙○○對於伊究竟有無指示胡某販賣毒品，所供前後不一，顯有瑕疵，原判決未詳予調查，遽採為論罪之證據，亦有未合。再原判決既認定伊已事先打電話要求胡某準備二小包安非他命交付，卻又認定胡某係配合警方始打電話請伊前來，顯有矛盾。此外，警員黃崑臨所述關於一般毒犯吸毒之數量，純係個人臆測之詞，應無證據能力，原判決竟採為認事之依據，亦有違誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。查原判決對於如何認定上訴人等有前揭意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由；且對於上訴人等否認犯罪暨所辯各語，如何均不足以採信，亦於理由內指駁及說明綦詳。上訴意旨謂原判決未憑證據，遽認伊等意圖販賣而持有毒品云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又警方於詢問乙○○時之錄音雖有「卡」聲，但原判決已說明乙○○於警詢時，對於甲○○如何要求其處理上述毒品一節，係採用一問一答之方式連續陳述，且其於警詢之自白係出於自由意識而為，縱非全程連續錄音，其訊問程序固稍有微疵，仍難認其自白全無證據能力等語綦詳。乙○○上訴意旨猶執陳詞，對於原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，亦非適法之上訴理由。再乙○○於案發當時攜帶安非他命二包在「高新銀行」等候姜某，警方見其形跡可疑，認其為現行犯而逕行對其盤查搜索，並因而查獲安非他命等物，經核與刑事訴訟法第一百三十一條第一項第二款所規定之「不要式搜索」（或逕行搜索）尚屬無違，其因而所搜獲之安非他命及夾鏈袋等物，難謂全無證據能力。乙○○上訴意旨謂上述物品係警方違法搜索取得而不具證據能力一節，要非可取。又乙○○對於甲○○究竟有無要求其將毒品賣出，前後所供雖不一致，但原判決已敘明其取捨之理由綦詳。姜某上訴意旨謂原判決就此項瑕疵未予調查審酌，遽予採信一節，亦與卷內資料不合，自非適法之上訴理由。此外，警員黃崑臨在原審所為關於一般毒犯吸毒數量之證述，係其基於多年辦案經驗所為之陳述，尚非全屬個人臆測之詞，且原判決僅採為胡惟藩所辯（即查扣之毒品僅供自己施用）是否可信之參考，並非憑以認定上訴人等主觀上有無販賣意圖之唯一依據，亦不影響本件主要犯罪事實之認定。甲○○執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨無非就原判決採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，任意指為違法，並仍就其等有無販賣毒品之意圖等單純事實，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原
判決有如何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十七 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 日 ｍ