最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二二八八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年一月二十七日第二審更審判決（九十三年度重上
更㈢字第一一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六
年度偵字第五○九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於非法販賣安非他命牟利之概括犯意，於民國八十五年十月間、同年十二月間，及八十六年一月間，分別以高於販入價格之每台兩新台幣（下同）二萬餘元、三萬元及一萬五千元，連續非法販賣安非他命四次予賴仁斌（下稱賴某）。其販賣方式或由上訴人打電話予賴某，或由賴某撥打電話（0000000號、0000000號、0000000號）予上訴人，雙方約定交易數量及金額後，上訴人即將安非他命攜至賴某位於台北市○○○路○段二六○號住處交付予賴某等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按修正前麻醉藥管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其成立要件之一。有罪之判決書，除應將被告主觀上具有營利意圖之事實，於事實欄內詳加認定記載外，並應於理由內敘明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其事實欄雖記載上訴人具有牟利之概括犯意，但並未於理由內說明其憑以認定上訴人具有該項牟（營）利意圖之證據及理由，依上說明，自有理由不備之違法。本院前次發回意旨對此已詳加指明，乃原判決仍未注意更正，致此項瑕疵依然存在，自屬可議。㈡、原判決認定上訴人於八十五年十月間、同年十二月間，及八十六年一月間，分別以每台兩二萬餘元、三萬元及一萬五千元之價格，連續非法販賣安非他命四次予賴某等情，而論以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪。然其事實欄僅記載上訴人販賣安非他命每台兩之價格，對於上訴人每次販賣安非他命之具體數量，以及各該次販賣之價格共計若干？並未詳加認定記載明白，遽論以上開罪名，尚嫌未洽。㈢、按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」，係指該項陳述係在具有比較可相信為真實之特殊情況
下所為者而言。其立法意旨係因被告以外之人在類此特殊情況下所為之陳述，其可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件。有罪之判決書，若係依據上揭規定例外採用傳聞證據作為判決之基礎者，自應於判決理由內具體剖析說明其究竟如何具有較為可信之特別情況，否則即有判決理由不備之違法。尤不能憑空臆測，或僅以所謂「案重初供」等籠統之說詞，即認具有較可信之特別情況。蓋所謂「案重初供」，不帝認為凡屬「初供」均一律較嗣後所述為可信，且當然具有證據能力，顯與上揭規定必須「具有較為可信之特殊情況」，始例外具有證據能力之旨意有違。本件證人賴仁斌於警詢時雖證稱曾向上訴人及其朋友購買安非他命二次云云（見偵查卷第六頁反面、第七頁）；但嗣於第一審則改稱共向上訴人購買四次等語（見第一審卷第四十三頁）。其於司法警察調查時所為之陳述，與其嗣後於審判中所陳未盡相符。原判決理由雖援引刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，說明證人賴仁斌於警詢時之陳述具有證據能力，但並未具體剖析說明其憑何認定賴某在警詢時之陳述具有「較可信之特別情況」，僅以所謂「案重初供」之籠統說詞，遽行臆斷該證人先前於警詢之陳述「具有較可信之特別情況」，而認具有證據能力，依上說明，自有判決理由不備之違法。又原判決理由既謂證人賴仁斌先前於警詢時所供，顯較其嗣後於第一審所述具有較可信之特別情況，而採為上訴人犯罪之證據，但卻又併採該證人嗣後於第一審與警詢不符之證述，作為論罪之證據，其關於證據之取捨，亦有矛盾。㈣、原判決併採賴某在警詢及嗣後於第一審所為不利於上訴人之指證，作為上訴人犯罪之證據。然卷查賴某於警詢時證稱：其共向上訴人購買安非他命二次，第一次係在八十五年十月間，向上訴人購買一兩，價格三萬元，第二次係於八十六年元月初，向「上訴人之朋友」購買半兩，價格為一萬五千元等語（見偵查卷第六十二頁）。於第一審則陳稱：曾向上訴人購買安非他命四次，第一次於八十五年九月間購買三萬元，第二次於同年十月間購買二萬餘元，第三次、第四次分別於同年十一月、十二月間各購買二、三萬元等語（見偵查卷第六頁反面，第一審卷第第六十三頁）。其所述關於向上訴人購買安非他命之時間、次數、數量及價格，前後顯有歧異。原判決並未說明其取捨之理由，遽認上訴人係於八十五年十月間、同年十二月間，及八十六年一月間，分別以每台兩二萬餘元、三萬元及一萬五千元，連續非法販賣安非他命四次予賴仁斌，亦嫌理由不備。㈤、原判決採用警方在證人賴仁斌住處查扣之保濟丸空瓶（內含安非他命殘渣）一個，作為上訴人非法販賣安非他命予賴某
之佐證（見原判決第五頁第三列）。但賴某於原審上更㈠審訊問時陳稱：警方在其住處所搜獲之安非他命（指上述濟丸瓶裝安非他命），係伊向南港一個「翁三本」所買得等語（見原審上更㈠卷第六十五頁）。則上述保濟丸空瓶是否確為上訴人販賣安非他命予賴某所盛裝之容器，即非無疑。原判決並未說明其憑以認定該保濟丸空瓶（含其內安非他命殘渣）與上訴人販賣安非他命予賴某有關之證據或理由，遽採為上訴人犯罪之佐證，亦嫌理由不備，本院前次發回意旨對此亦已加以指明，原審仍未就此加以調查及說明，亦屬可議。㈥、原判決事實欄記載上訴人連續非法販賣安非他命予賴仁斌共「四次」等情（見原判決第一頁倒數第十三列）；但理由內卻說明：上訴人「三次」之販賣（安非他命）行為，時間緊接……為連續犯以一罪論云云（見原判決第五頁倒數第十一列至倒數第十列），其事實認定與理由說明，前後亦有矛盾。㈦、按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯示於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決採用警方在證人賴仁斌住處查扣之保濟丸空瓶（內含安非他命殘渣）一個，以及法務部調查局鑑定通知書（錄音帶聲紋鑑定）一份，作為上訴人犯罪之佐證。但並未於審判期日將該保濟丸空瓶（或其扣押證明筆錄）及上揭鑑定通知書向上訴人提示，令其辨認，或告以要旨，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第一四六頁至第一五○頁）。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十七 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 日 ｍ