最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二二四九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
籍設
號
選任辯護人 蔡吉記律師
戴國石律師
上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十二年七月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第
一二四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵
字第二七一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
一、上訴人即被告甲○○上訴部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○因委請丙○○興建房屋而積欠工程款新台幣（下同）四十七萬元，乃將高雄市○○區○○街三十七號房地（下稱三十七號房地）之所有權，登記在丙○○名下，並向高雄市第三信用合作社鼓山分社設定第一順位抵押貸款後，於民國八十九年四月二十五日，以須補行蓋章為由，向丙○○騙取印鑑章，未經丙○○之同意，即以彼名義，盜蓋印鑑章於偽造之土地登記申請書及抵押權設定契約書上，並向代書索取丙○○之印鑑證明書及身分證影本暨被告自行保管之三十七號房地所有權狀，於八十九年四月二十六日，以代理人身分持至高雄市政府地政處鹽埕地政事務所，將三十七號房地設定最高限額一百二十萬元之第二順位抵押權予陳雪美，明知為不實之事項，而使承辦之公務員將之登載於土地登記簿上，足以生損害於丙○○及地政機關對地政管理之正確性等情，因而撤銷第一審諭知被告該部分無罪之判決，改判依牽連犯之例，從一重論處被告行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。惟查：（一）刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包括依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，至遲應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，無異剝奪被告依法所應享有之辯明罪嫌及辯論等訴訟程序權，難謂於判決無影響，自應
認該判決違背法令。本件公訴意旨以被告偽造丙○○名義之土地登記申請書及抵押權設定契約書設定第二順位抵押權部分，涉犯刑法第二百十條偽造私文書罪起訴，經第一審為被告無罪諭知之判決後，公訴人於原審上訴意旨僅指摘第一審判決認事用法有誤，未再指訴被告所犯罪名。原判決以被告偽造私文書後已持以行使並使地政事務所承辦之公務員將之登載於土地登記簿上之犯罪事實與起訴部分有吸收及牽連關係，而併予論處被告刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪，應從較重之行使偽造私文書罪論處。但依原審準備程序及審判筆錄之記載，原審於訊問之初及審判期日告知被告之所犯罪名均「詳如起訴書及原審（即第一審）判決書所載」（見原審卷第二九頁第六行、第五九頁第十一至十二行），對於起訴書及第一審判決書未論及之行使偽造私文書及使公務員登載不實文書罪名部分，始終未為告知，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。（二）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法，否則即有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定理由矛盾之違背法令。原判決事實欄認定被告係以須補行蓋章為由，向丙○○騙取印鑑章等情，然於理由㈡卻以三十七號房地已於八十九年三月二十二日登記於丙○○名下，並於八十九年四月十一日設定第一順位抵押，均無補蓋章之必要，是丙○○於偵審中所指被告說過戶要用印鑑等語，係記憶不清，尚難為被告有利之認定。對於被告是否以補行蓋章為由向丙○○索取印鑑章？事實之認定及理由之說明顯然不一致。（三）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而應依法調查之證據，倘未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。原判決認定被告未經丙○○同意，盜蓋丙○○之印鑑章，偽造土地登記申請書及抵押權設定契約書，並向代書索取丙○○之印鑑證明書及身分證影本設定第二順位抵押等情，理由欄雖說明係以被告於原審所供述：印鑑證明是向代書拿的等語為據，且以僅取得印鑑章尚無法辦理抵押權登記，故認丙○○所訴彼不知情為可採（見原判決第二頁倒數第三行至第三頁第三行）。然查，被告上開供述僅在敘明其使用之印鑑證明等資料之來源，至於設定抵押須使用印鑑證明等資料，亦僅能證明被告有使用該資料，均不足據以推論被告之取得及使用印鑑證明等資料未經丙○○同意。而有關丙○○對於被告向代書拿取印鑑證明等資料一事是否知情，原非不得向該代書查證以釐清，乃原審對此於被告犯罪成立與否有重要關係之事項未予調查明確，遽行論斷被告該部分犯行，併有查證未盡及理由不備之違背法令。
二、檢察官上訴部分：
本件原判決以公訴意旨另以被告因資金不足，曾邀請乙○○投資一百萬元，約定盈餘分配為二百萬元，嗣房屋完工後，被告無力支付盈餘，乃將高雄市○○區○○街三十五號房地（下稱三十五號房地）所有權登記在乙○○名下以資保障。詎被告於八十九年八月十四日佯稱係乙○○之代理人，以乙○○留存之印章與魏水柳簽立買賣契約書，將三十五號房地出售予莊文富（起訴書誤繕為莊文豐），並收取六十一萬元定金，足生損害於乙○○，亦涉有刑法第二百十條偽造私文書罪嫌部分，犯罪不能證明，惟公訴意旨以該部分與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而應依法調查之證據，倘未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。原判決以魏水柳之子莊文富與乙○○訂立之不動產買賣契約書、土地及建物登記申請書及土地及建物所有權移轉契約書等文件，均由乙○○親自簽名蓋印，因認被告並無偽造文書之情形等情（見原判決第六頁第九至十二行）。然查乙○○係指訴被告未經彼同意，於八十九年八月十四日向魏水柳自稱係乙○○之代理人，偽以乙○○名義與魏水柳簽立不動產買賣契約書，並收取六十一萬元定金，嗣經乙○○發覺，乃改由乙○○與莊文富於八十九年九月七日另簽立契約完成買賣程序等語（見偵查卷第三頁第二至七行），並有上開二份不動產買賣契約書附卷可參（見偵查卷第十一至十三頁、第一審卷第一０五至一０九頁），顯見本件並非僅有一份乙○○與莊文富簽立之契約。有關以乙○○名義與魏水柳所簽立之契約，是否為被告所偽造？仍有待究明釐清。乃原審對此於被告犯罪成立與否有重要關係之事項未予調查明確，遽認被告該部分犯罪不能證明，併有查證未盡及理由不備之違背法令。綜上，被告及檢察官上訴意旨分別指摘原判決不當，均非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十七 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二 日 ｍ