最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二二三六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 張李榮鈴
選任辯護人 邱 創 典律師
被 告 石 信 忠
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十四年十一月二十三日第二審判決（九十三年度上訴字第
二四一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字
第四七九八、六三○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告石信忠係前嘉義縣阿里山鄉鄉長，被告張李榮鈴係阿里山鄉公所祕書，汪耀齋（業經第一審判處有期徒刑十月，褫奪公權二年，緩刑五年確定）係阿里山鄉公所財經課職代技士，三人均係依據法令從事公務之人員。緣薛金輝欲找尋土地興建茶廠而與阿里山鄉原住民陽學聖商談，擬以陽學聖所承租位於阿里鄉○○段○○○○○○地號山坡地保育區農牧用地，向阿里山鄉公所申請興建農舍，於民國八十二、三年間，二次申請均未通過，嗣於八十四年二月間，二人再度提出申請，欲在上開土地興建ＲＣ造二層農舍乙棟，依實施區域計畫地區建築管理辦法第五條規定，農舍之建蔽率以不超過其耕地面積百分之十計算，而陽學聖前述申請案之建蔽率則為十分之三．○四，顯與規定不符，惟因薛金輝、陽學聖二人與石信忠為熟識，經渠等央求後，石信忠竟與未具公務員身分之薛金輝、陽學聖二人及張李榮鈴、汪耀齋等人，對於其主管之事務，共同基於意圖渠等不法利益之犯意聯絡與行為分擔，石信忠先以電話指示張李榮鈴對於陽學聖就上開農舍之建造執照申請案予以照發，張李榮鈴則以鄉長之指示，指示承辦人汪耀齋擬簽呈，汪耀齋即在未經任何形式與實質審查下，於八十四年二月二十日之簽呈中為不實簽註「經審查所附書件符合建築法第三十條規定」，經不知情之課員汪邦勝代理財經課長及秘書張李榮鈴核章批發後，而於八十四年二月二十八日核發（八四）阿鄉財經管執字第０三七六二五號建造執照予陽學聖，共同圖利陽學聖、薛金輝二人達新台幣（下同）一千二百萬元以上之不法利益。因認石信忠、張李榮鈴共同連續涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書罪嫌等情。經綜合調查證據之結果，認關於被告等被訴圖利部分犯罪後之法律已廢止其刑罰；被訴行使登載不實公文書部分犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於被告等之科刑判決，均改判分別諭知免訴
及無罪之判決。固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定，為發見真實得依職權調查證據，但於公平正義之維護，或對於被告之利益有重大關係事項之證據，則應本於職權詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，若尚有上開事項並未調查，或雖已調查而其內容尚未完全明瞭者，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原判決以薛金輝、陽學聖二人申請興建之上開農舍，固已取得阿里山鄉公所核發之（八四）阿鄉財經管執字第○三七六二五號建造執照，但阿里山鄉公所並未核發該建築物之使用執照，故縱被告等有共同圖利之犯行，然陽學聖、薛金輝二人僅因此取得建造執照而得以興建上開農舍，並未取得使用執照，因此該建物雖已完成並使用中，但與未經取得建造執照而自行興建之違建並無二致，難認有因阿里山鄉公所發給建照執照而「獲得利益」之情形，故其圖利行為尚屬未遂，依行為時法即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第二項，本有處罰圖利未遂之規定，而裁判時既已刪除未遂犯之處罰，屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之情形，依法為免訴之諭知云云。惟所謂圖私人之不法利益，其「不法利益」為抽象之法律概念，並非具體之犯罪事實，因之公務員直接或間接圖私人不法利益，而公務員及他人是否「因而獲得利益」，自應詳細調查並具體審認。查所謂「違章建築」，係指違反建築法令規定未領得建築執照，擅行興建之建物者而言，準此，領得建築執照興建之建物，即非違章建築。依公訴意旨，本件陽學聖、薛金輝二人係取得被告等違法核發之建造執照，則所興建之九間農舍，是否仍屬於違章建築，非無疑問。原判決謂上開取得建築執照興建之農舍與未經取得建造執照而自行興建之違建並無二致，因而推認陽學聖、薛金輝並未「獲得利益」，惟領得建築執照而尚未取得使用執照之建物，與自始未領得建築執照，擅行興建之建物，從是否取得建築許可、是否負有違章拆除之危險、是否屬於合法建築物及得否請領使用執照等情觀之，二者似不相同，原判決謂二者並無二致，是否速斷？再者，建築法固規定：建築物非經主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用；建築物之新建，應請領建造執照，建造完成後之使用，應請領使用執照；非經領得使用執照，不准接水、接電及使用（參該法第二十五、二十八、七十三條）。惟此係主管建築機關就有關建築管理之行政事項之管理規範，一般民眾不遵守上揭事項之管理規範，固可能導致無法接通水電及使用之不便利或違反時可能遭受行政處罰等情，但能否因此即謂領得建築執照興建之建物（建物已完成並使用中），因
尚未取得使用執照，故完全未獲得貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂之「利益」？亦非無疑。原審就此攸關被告等涉犯圖利罪名得否成立至關事項尚未究明前，率認他人並未因被告等違法核發建築執照而獲得利益，稍嫌速斷，要難謂無證據調查未盡之違法。（二）公務員對於主管之事務，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，縱因不符合貪污治罪條例或其他瀆職罪特別規定之構成要件，而不成立貪污或瀆職罪名，仍非不可以背信罪相繩（本院二十八年上字第二四六四號判例意旨參照）。本件公訴意旨略以：石信忠與未具公務員身分之薛金輝、陽學聖二人及張李榮鈴、汪耀齋等人，對於其主管之事務，共同基於意圖渠等不法利益之犯意聯絡與行為分擔，石信忠先以電話指示張李榮鈴對於陽學聖就上開農舍之建造執照申請案予以照發，張李榮鈴則以鄉長之指示，指示承辦人汪耀齋擬簽呈，汪耀齋即在未經任何形式與實質審查下，於八十四年二月二十日之簽呈中為不實簽註「經審查所附書件符合建築法第三十條規定」，經不知情之課員汪邦勝代理財經課長及秘書張李榮鈴核章批發後，而於八十四年二月二十八日核發（八四）阿鄉財經管執字第０三七六二五號建造執照予陽學聖，共同圖利陽學聖、薛金輝二人達一千二百萬元以上之不法利益等語。原判決係以：依現行貪污治罪條例第六條之規定，圖利罪之成立已修正為結果犯且不處罰未遂犯，縱如公訴意旨所言，被告等有共同圖利之犯行，然以陽學聖、薛金輝二人僅因此取得建造執照而得以興建上開農舍，並未取得使用執照，因此該建物雖已完成並使用中，但與未經取得建造執照而自行興建之違建並無二致，自難認有「因」阿里山鄉公所發給建照執照而「獲得利益」之情形，故其圖利行為尚屬未遂，因現行圖利罪已不處罰未遂犯之行為，自屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之情形，故依法為免訴之諭知等云（見原判決第三至五頁）。然查系爭土地係屬政府所有，被告等人違法核發建築執照，致陽學聖、薛金輝等人得以在上開土地上建築九間農舍使用，則原判決對於被告等被訴之上開犯行，是否損害其服務機關之利益而與背信未遂罪之構成要件相當（如成立背信未遂罪，依刑法第一百三十四條之規定，並應加重其刑），全未斟酌論述，亦併有可議。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。而基於審判不可分原則，其他經原判決諭知無罪部分（見原判決理由參部分），應一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 三 日
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