最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二二一三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
在押
選任辯護人 周燦雄律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（另案在監執行中）
選任辯護人 林辰彥律師
施裕琛律師
陳家慶律師
上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九
十五年二月二十一日第二審更審判決（九十四年度矚上重更㈡字
第一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第
一四五三、一九四二、二七七一、二七七四號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告甲○○係民國九十一年台北市士林區台北市議會議員選舉候選人，與同選區候選人即現職市議會議員陳進棋票源重疊。董智泰、潘恆逸（均經判刑定讞）分別為「天道盟太陽會」之組長、突擊隊長。因董智泰與甲○○之弟即上訴人即被告乙○○為中小學同學，交情匪淺。潘恆逸則經董智泰之介紹而認識甲○○。同年十月三十日晚上二十三時許，董智泰以查看有無選舉財可賺為由，約潘恆逸等人同至台北市○○區○○路五二五號甲○○競選總部與其商談。董智泰提及欲至陳進棋競選總部開槍示威以影響選情之構想，甲○○聞言，示意董智泰不要再說，而後進入競選總部會議室主持選務會議。迨會議結束，又與甲○○與潘恆逸聊天，潘恆逸當場表示會力挺甲○○，繼而詢問有何錢可賺？甲○○回稱現在市政白皮書已公布社子島有筆新台幣（下同）五百億元之開發案，其中土方就有三百億元，只要百分之一就有三億元，若能拿到，三代花不完，而陳
進棋已申請一家土方資源回收再處理公司，快要核准，這些利益都被陳進棋「霸住」（台語「獨吞」之意），只要讓他「沒去」（台語指「把他殺死」之意），資源就可拿回來，市議員亦可選上。潘恆逸回稱：他是二屆議員，現又是選舉期間，是否行得通？甲○○復稱：若把陳進棋打掉，以其選舉之實力，人家不會懷疑到其身上。談話結束，潘恆逸與董智泰即駕車離開。在返回住處途中，潘恆逸基於幫助殺人之犯意，向董智泰表示甲○○有意把陳進棋「打掉」（台語「打死」之意思），詢問甲○○之為人，及陳進棋死後，甲○○是否一定會當選等語。董智泰聞言反問：「甲○○心臟有那麼強（台語指「狠心」之意）嗎？」。潘恆逸告以甲○○就是如此表示，董智泰答稱讓其考慮看看。董智泰經過一番思考，因之前對陳進棋即有所不滿，且甫自柬埔寨返國，正缺錢花用，遂起意擔任殺手。即於同年十一月一日晚間，約潘恆逸至北投觀察陳進棋在同市○○○路○段二○一號三樓之住處及在同路段一九三號一樓之競選總部。二人隨後至同市○○路○段三百二十號「金海岸活蝦之家」餐廳進食。席間，潘恆逸再度談及甲○○欲殺害陳進棋之圖謀，董智泰即表示願親任殺手，但因其曾牽涉壹週刊等案件，身分敏感，不便親自出面接洽細節，囑潘恆逸能出面取款及居間聯絡事宜。潘恆逸明知內情，亦同意加以幫助。董智泰又以作案時需有人騎機車接應為由，將好友鄭健逸（業經判刑定讞）找來該餐廳一起商議。鄭健逸聞言，當場應允參與執行殺人計畫，負責騎乘機車接應董智泰脫身。董智泰繼於同年十一月一日，向友人林晉弘借得0000000000號呼叫器交付潘恆逸，囑潘恆逸將載明該只呼叫器號碼之字條轉交甲○○，告之如有事相找，可留代碼「八八八」。翌（二）日晚間，董智泰在台北縣三重市租屋處，委託潘恆逸向甲○○拿取一百萬元，作為籌劃執行狙殺任務之部分費用。潘恆逸即於同月三日中午，至甲○○競選總部，向甲○○表示董智泰有意執行殺害陳進棋之計畫，並將載有上開呼叫器號碼及代碼之字條交付甲○○，以供聯絡之用。甲○○聞言表示可否找海外人士執行狙殺任務較為妥當？潘恆逸答應轉告董智泰，並稱受董智泰之託來取一百萬元以供執行任務之費用。甲○○回稱一下子籌不出一百萬元現金，乃交代乙○○拿出五十萬元現金交付潘恆逸。乙○○明知董智泰與潘恆逸均非甲○○之助選員，亦非選舉樁腳，該筆金錢係甲○○欲殺害陳進棋，交付潘恆逸轉交董智泰，作為買兇費用之一部分，仍基於幫助殺人之犯意，將五十萬元交予潘恆逸。隨後，潘恆逸即將該筆款項持往台北縣三重市○○路某便利商店前交與董智泰，並轉告甲○○提議找海外殺手比較妥當。惟董智泰認為距投票日已近，時間來不及，因而決定自己動手。董智泰在接下甲○○之狙殺任務後，即自同月二日至九日止，攜帶其
於八十九年間受方世祥（已死亡）之託而藏放保管之制式九○手槍一支及子彈數發，與鄭健逸一同跟蹤陳進棋，以便伺機下手；然或因無法掌握陳進棋行蹤，或因時地不宜，或因猶豫不決，均未能得手。其間，董、鄭二人在士林夜市路邊購買二頂全罩式安全帽及手套二雙，以供狙殺時掩飾之用。嗣甲○○遲遲未見陳進棋遇害，於同月八日，以己有之0000000000號行動電話，撥打0000000000號呼叫器，惟董智泰、潘恆逸均未回應。迨甲○○於同月十二日晨間，在關渡宮後山公園拜票時，遇見陳進棋，當場發生口角，陳進棋警告甲○○：「給我小心點」。甲○○更加氣憤，同日下午又持助理劉恭人所有之0000000000號行動電話，撥打潘恆逸之呼叫器三次，並留下「八八八」代號。潘恆逸發現甲○○呼叫不停，即於同晚與董智泰前往甲○○競選總部；適甲○○忙於競選事宜，乙○○囑董智泰將車開至競選總部後方即同市○○路五一七巷二弄二十八號前空地等候。約二十分鐘後，甲○○始在乙○○陪同下，與董智泰、潘恆逸在其車內面談。甲○○詢問董智泰為何這麼久還沒弄好（指殺掉陳進棋）？董智泰為表明拿錢後確有做事，便將日前跟蹤陳進棋、伺機狙殺之過程及遲未動手之原因向甲○○說明，甲○○聞言，即將當日上午與陳進棋口角情形訴說一遍，並表示選舉已快抽籤，選票上沒有陳進棋之姓名和號碼，比較好選，可否快點下手等語，董智泰直言：「陳進棋在每一地點停留時間很短，旁邊人又多，無從下手，若在陳進棋總部一直繞、一直等，不是辦法」等語，乃問甲○○可否拿到陳進棋之行程，比較好下手。甲○○答以：「怎麼可能拿到。不過，因彼此重要行程會重疊，陳進棋都會去，這幾天陳進棋都會去北投一帶公園拜票，拿自己之行程比較快」。語畢，便吩咐乙○○將其近日之行程寫與董智泰。乙○○明知甲○○與董智泰有共同殺害陳進棋之犯意，且董智泰已有跟蹤陳進棋伺機狙殺之行為，猶接續上開幫助殺人之犯意，走回競選總部，將甲○○最近喜宴行程寫在紙張上。此際，甲○○再三向董智泰表示要快一點行動，語畢先行離開。隨後，乙○○即將上開註記有甲○○近日預計參加喜宴行程之紙張交與董智泰，以供董智泰跟蹤並狙殺陳進棋之用。董智泰取得行程表後，遂與鄭健逸共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同月十四日晚上七時許，在台北市○○區○○路七六三號附近，由鄭健逸把風，董智泰下手竊取曹明傳所有之ＣＡＤ－四九五號機車，以供狙殺陳進棋後逃脫之用。嗣董智泰從行程表得悉陳進棋將可能於同月十六日中午，在同市○○路與福華路口陶園餐廳出席訂婚喜宴，乃決定在該餐廳狙殺陳進棋，遂於同月十五日晚上，將前開機車從北投騎至陶園餐廳旁全家福鞋店前停放。翌（十六）日中午十二時許，董智泰攜帶上開制式九○手槍一支與子
彈數發，搭計程車至同市○○路○段一○八號三樓之一附近與鄭健逸會合，由鄭健逸駕駛ＥＹ－二六九八號小客車搭載董智泰到陶園餐廳附近，均戴上全罩式安全帽及手套，董智泰將ＣＡＤ－四九五號機車鑰匙交予鄭健逸，囑其發動機車伺機接應，自己則埋伏於陶園餐廳旁芝山捷運站，等候陳進棋到場。是日中午十二時五十分許，陳進棋果然搭乘小客車在陶園餐廳下車，正走向餐廳門口時，董智泰見機不可失，即跑至陳進棋身後約一公尺處，持槍朝陳進棋身體接續射擊四發，分別擊中其左前胸、右背部及右手臂等處。陳進棋不支倒地後，董智泰即沿福華路向北跑步逃逸，並以倒退行走之方式用槍指向群眾，隨後跳上鄭健逸接應之機車一起逃逸。陳進棋經送醫急救仍於同日下午三時一分，因胸腹部多處槍傷骨折、內臟出血而休克死亡。嗣於九十二年四月十七、十八日，乙○○、董智泰、甲○○始分別為警拘獲等情。因而撤銷第一審關於乙○○幫助殺人及甲○○部分之不當判決，改判仍論處甲○○共同殺人；乙○○幫助殺人罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按上訴書狀應敘述上訴之理由，刑事訴訟法第三百七十七條，第三百八十二條第一項分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。蓋刑事訴訟法規定各種文書之製作，應具備一定之程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可，否則，即難認其上訴已合法律上之程式。甲○○第一次提出上訴書狀僅略稱：「被告於原審答辯狀及辯護意旨狀，一再就相關疑點提出有利之辯解（詳卷），詎原審對於該等有利之辯解，既不採納，亦未於判決理由中敘明其取捨意見，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所稱判決不載理由之違誤」云云。並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，其引用原審答辯狀及辯護意旨狀，亦難認其上訴書狀已敘述第三審上訴之理由；第二次提出刑事陳明狀亦僅略謂：「我必須向你宣誓，我無意殺害陳進棋，歷審判決完全是從果推因，復受賊人愚弄及惡意扭曲事實之影響，加上偵辦檢察官一時未究明實情，使我百口莫辯，縱算我有諸多疑點，請求法官審慎考量，顯然於事無補……」，亦非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，其上訴不合法律上之程式，自屬於法有違。次查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證
據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定；又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。而原判決採信同一被告之部分自白或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨無生影響，此與判決理由不備之情形迥異。原判決論處甲○○共同殺人；乙○○幫助殺人罪刑，係綜合甲○○、乙○○及共同被告董智泰、潘恒逸、鄭健逸之部分自白，扣案之手套、安全帽，台灣士林地方法院檢察署勘驗解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所解剖鑑定書、內政部警政署刑事警察局指紋、ＤＮＡ、彈殼、彈頭鑑定報告等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採共同被告董智泰、潘恒逸之證詞為論斷之依據。其中關於甲○○有無共同殺人之犯意？乙○○是否知悉甲○○、董智泰欲共同謀殺陳進棋？乙○○究係基於共同殺人抑幫助殺人之犯意為之？甲○○囑咐乙○○交付五十萬元予潘恒逸及並抄一張行程表交付董智泰作何用途？甲○○、董智泰、潘恒逸於檢警偵訊及審判中先後供述不一，或相互間有矛盾，究以何者為可採？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，自不得指為違法。原判決縱未於判決內說明捨棄甲○○、董智泰、潘恒逸其他部分證言之理由，亦於判決本旨無生影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。另甲○○、董智泰共同謀議如何殺害陳進棋時，甲○○囑咐乙○○抄一張甲○○重要拜票行程表（與陳進棋重疊）交付董智泰，對董智泰說：「快一點，看能不能三天把他（指陳進棋）做掉」，一邊說一邊比手勢，當時潘恆逸、乙○○均在場，豈有不知甲○○、董智泰欲殺害陳進棋之理，故潘恆逸於偵查中指稱：「乙○○一定知情」，乃其親身經歷之事實，尚非主觀臆測或推斷之詞，原審採為乙○○不利之證據，並認定其明知交付該行程表是方便董智泰跟蹤狙殺陳進棋之用，仍將之交付董智泰，確有幫助殺人之犯意，其幫助行為與董智泰殺害陳進棋之結果間，當然有因果關係，因而論處其幫助殺人罪責，其所為判斷，亦無悖乎一般經驗法則，仍不得指為違法。復按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。甲○○明知董智泰原有意至陳進棋之競舉總部開槍，以影響其選情，其事先對董智泰非法持有槍彈之行為已屬知
情，嗣後又提供五十萬元供董智泰作為執行狙殺陳進棋任務之用，並催促董智泰儘速狙殺陳進棋，當董智泰告知無法掌握陳進棋行蹤時，復指示乙○○提供行程表予董智泰掌握陳進棋行蹤，以便利其狙殺任務。則其與董智泰間，就殺人及非法持有手槍子彈之行為，顯然在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原判決以殺人及非法持有槍彈罪之共同正犯問擬，已於犯罪事實欄內詳加記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並無判決理由欠備或適用法則不當之違誤可言。末查刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由；而刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條所列情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決審酌甲○○未在現場親自或分擔實施持槍殺人之行為，其實際持槍射擊被害人者係董智泰其人，而董智泰因本件共同殺人案，係判處無期徒刑，兩相權衡比較，若判處甲○○死刑或無期徒刑，尚不符比例、平等及罪刑相當原則，爰量處其有期徒刑十五年，並宣告褫奪公權十年；再參酌乙○○為輔佐乃兄甲○○順利當選，明知乃兄與董智泰有共同殺害陳進棋之意，仍幫其兄調度金錢資助董智泰，以堅其殺意，進而提供跟蹤被害人陳進棋之行程表，終使董智泰順利狙殺陳進棋得手，然為顧及其曾一再規勸乃兄，乃兄囑其不要管，礙於手足之情，始提供上項幫助，尚有可原宥之處，乃從輕量以有期徒刑五年六月。此亦屬原審量刑職權之合法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，尤不得指為違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十七 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 一 日
Ｊ