最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二一八八號
上 訴 人 甲○○
號2樓
乙○○
巷53
丙○○
辛○○
5樓
共 同
選任辯護人 鄭志明律師
上 訴 人 丁○○原名蔡
號
戊○○
號4樓
己○○
樓
上三人共同
選任辯護人 陳鴻謀律師
上 訴 人 庚○○
號
壬○○
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院台中分院中華民國九十四年五月二十六日第二審判決（
九十三年度上訴字第一七五０號；起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署九十二年度偵字第一七四八六、二四七一一、二四七六０
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
己○○、庚○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及甲○○、丙○○ 、丁○○、乙○○、戊○○、辛○○、壬○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨甲○○、丙○○、乙○○、辛○○略以：㈠楊加榮、薛大緯、徐建中並非僅向上訴人等經營之據點及集團借款；高屘嬌、周蕙貞、李柏鎔、余承宣、徐建中或經朋友介紹、或評估利息
及貸放額度後，始行借款；陸漢誠、薛大緯、戴堯讓均在需用錢之前二日，即向據點預約借款；賴大傑向據點陳稱再一、二個月即可辦理退休或向朋友借款清償；薛大緯將其公司財務報表提供據點研究，並非馬上借得款項；徐建中借得之款項，部分供還債使用，部分用於投資股票；且高屘嬌等數十位借款人，均借款超過二次以上，甚至每月均有借款之紀錄。原審未詳細研求借款人於借款之初，是否符合重利罪之輕率、急迫或無經驗等要件，及借款人有第二次以後陸續借款等情形，是否與重利罪之要件相合，遽認上訴人等有重利之犯行，自有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡甲○○係於民國九十二年一月間接任台中Ａ點經理，丙○○係九十年十一月間接任台北Ａ點經理，辛○○則於九十二年四月始接任高雄據點經理。甲○○、辛○○因開始擔任經理時間較晚，故未於九十一年十一月間與卞慶鴻就經營據點盈虧損益拆帳分得利潤，原判決附表所示經營所得，應就其等實際所分得之利益論算。攸關上訴人等犯行之實施及態樣，自有調查之必要，並作為定罪科刑之參考。原判決疏未調查，致量刑未符比例原則。又未詳究辛○○經營高雄據點之業務態樣，逕與其他據點等而視之。復未說明甲○○坦承擔任台中Ｃ據點經理如何與事實相符。原判決亦有證據調查未盡、理由不備及理由矛盾之違誤。㈢常業重利罪之構成要件並未包括以言詞恐嚇借款人之行為，原判決依憑甲○○、丙○○之監聽紀錄，及甲○○向卞慶鴻報告對借款人卓文通、林錦淞噴漆等恐嚇行為，作為認定上訴人等常業重利犯行之依據，自有證據上理由矛盾之違法。又原判決引用九十二年四月十五日甲○○、賴巍政間電話內容，審理期間未經提示以就證據能力及證據價值為辯論，逕採為證據，亦有不適用法則及適用不當之違法。㈣法律並無限制累犯不得宣告緩刑，原判決認定丙○○為累犯，未審認其於宣告判決時已符合宣告緩刑之要件，復未說明未宣告緩刑之理由，亦有不適用法則及適用不當之違誤。㈤原判決附表編號六二、六三、九八、九九、二九四、三一五、三四七、三四八、四００、四四九，及編號九七等號證物清單明細表第三、四號部分，均為客戶簽發之支票或本票，均不得宣告沒收。原判決撤銷第一審判決並就此部分物品宣告沒收，然未說明其理由，自有適用法則不當、不載理由及理由矛盾之違法。又原判決附表扣案貨幣部分證物清單明細表編號二、三、五至十部分物品，係供上訴人等放款時使用，並非犯罪所得之物品，原判決未詳述此部分沒收之理由，亦有不適用法則、適用不當、不載理由及理由矛盾之違誤。㈥辛○○自九十二年四月起擔任高雄據點經理，至查獲時止，僅四個月餘，未參與提升業績之開會、聚餐、放款方式、業績標準、熟背應訊供詞等方式，復未與其他據點有業務聯繫或往來，更未涉
及任何暴力討債之情事；甲○○自九十二年一月起擔任台中Ａ據點經理，乙○○、丙○○分別擔任台北Ｂ、Ａ據點經理，並未參與任何暴力討債之積極行為。原判決宣告辛○○、乙○○有期徒刑一年六月，與共同被告蔡鴻文、戊○○相同刑度，與比例原則相違，顯有不適用法則及適用不當之違法。甲○○另稱：㈠徐建中稱遭其以電話恐嚇還錢，否則帶往大肚山看風景云云，惟徐建中於警詢、偵查及第一審之陳述，互有矛盾，並與經驗法則與論理法則不符。原審未依其聲請傳喚徐建中到庭詢明是否心中畏懼，復未調取九十二年八月二十六日至同年九月四日期間之監聽紀錄。原判決又無其他補強證據，採信徐建中之指述為論罪之根據，自有適用證據法則不當及調查未盡之違法。㈡原判決變更檢察官起訴法條，認定其有刑法第三百零五條恐嚇罪之犯行，惟未於審判期日踐行告知程序，即有不適用法則及適用法則不當之違誤。庚○○則以：㈠原判決認其心虛，始於簽署銀行申請單時，以「周永盛」名義掩飾，刻意隱瞞當時已知悉保管箱內置有槍枝、子彈之情。惟理由內另以「周永盛」係庚○○日常使用之化名，並非臨時出於虛捏或假冒，且謂其「於開啟保管箱內所放之上開槍、彈後，既已明知上開槍、彈係政府管制」云云。前後理由相互矛盾，自有違誤。㈡其離開保管箱後，於九時二十二分五十八秒（按係指九十二年八月七日）以行動電話與卞慶鴻聯絡，嗣於同日下午十五時七分許，由卞慶鴻撥打甲○○之行動電話，交待其後續事宜。有關「很重要」、「不要過嘴」、「用猜的知道是什麼」，皆屬第二通電話之談話內容，原判決理由之論述，與事實即有失出。原判決憑以認定其知悉保管箱內置有槍枝、子彈，自有證據上理由矛盾之違法。㈢原判決認定其與卞慶鴻有共同持有槍、彈之犯意聯絡，主文內諭知其未經許可持有手槍之罪刑。惟理由內稱「卞慶鴻、己○○與庚○○寄藏手槍部分並諭知罰金易服勞役之折算標準」云云，自有理由矛盾之違誤。㈣公訴人起訴上訴人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之寄藏手槍、子彈罪，第一審判決亦認上訴人涉有寄藏手槍、子彈罪責。原審在審判期日傳票上未載明變更之罪名，復未於審判期日前踐行告知變更罪名，逕變更起訴法條，依未經許可持有手槍、子彈罪科刑，自有判決不適用法則之違法。㈤原判決認定卞慶鴻因擔心保管箱租期屆至，乃命其前往銀行保管箱查看承租文件，以瞭解保管箱租約到期日及槍彈存放情形，及其復受指示而保管該保管箱之印章及鑰匙，此情僅能證明其知悉保管箱黑色手提袋內置有槍枝、子彈，並無持有之犯行。若原判決此部分認定無誤，亦應論以寄藏手槍、子彈罪。況原判決理由內復謂「被告卞慶鴻、己○○與庚○○寄藏手槍部分並諭知罰金易服勞役之折算標準」，是原判決難謂無理由矛盾之違法。㈥原判決主文諭知「卞慶鴻、己
○○、庚○○共同未經許可持有手槍」，認三人有共同正犯關係，則三人應有犯意聯絡及行為分擔。惟原判決事實欄僅記載卞慶鴻指派不知情之盧育駿向彰化商業銀行中港分行申請承租保管箱，再由己○○持槍枝、子彈置放保管箱內，並將鑰匙及印章交還卞慶鴻。己○○嗣轉任台北Ａ據點外務，卞慶鴻因擔心保管箱租期屆至，乃將鑰匙及印章交其前往銀行開啟保管箱並查看承租文件。其取出黑色手提袋檢視槍枝、子彈仍存放該處無誤後，將黑色手提袋放回保管箱內後離開，並以電話向卞慶鴻報告，卞慶鴻於同日以電話指示其保管該保管箱之印章及鑰匙等情。無從得悉其與己○○有共同正犯之關係，理由內復無任何關於此部分認定之說明，原判決亦有理由不備之違法。壬○○略稱：㈠被害人周玲君於第一審及原審均未到庭，又未經交互詰問，而本件除周玲君一人之指述，並無其他借款人指稱其有何威脅之語。而卞慶鴻經營組織及方式與一般地下錢莊不同，並無暴力討債之必要。且本件涉案人數眾多，公訴人於起訴之際，無論就筆錄內容之紀錄或公司內部擔任職務，皆有些許錯置，其可信性實屬可議。原判決就周玲君之證詞，未經任何查證，逕予採用，理由內未說明有何「無顯然不可信」之情形，自有理由不備之違法。㈡其於卞慶鴻所經營公司任職，僅為請領固定薪資，公司又設有與其他人員相互引借，以攤平損失之制度，本無對周玲君進行恐嚇行為之必要。而周玲君始終未能提出遭其恐嚇之錄音帶或其他具體事證。原審未為必要之調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢其在公司為實習生，進入公司工作未及四個月，原判決處以與其他任職多年、晉升主管階層之經理相近之刑，未符比例原則，自有適用法則不當之違法。己○○則稱：㈠經第一審將莊盛文與其隔離訊問之結果，莊盛文與其之供述相符，足見其當初不知該黑色手提袋內裝有槍枝、子彈，直至檢警偵辦此案時，方知該情，並北上找莊盛文出面澄清。卷內資料，並無任何直接、間接證據可以推論其主觀上有與卞慶鴻、庚○○共同持有槍枝、子彈之謀議或默示之意思合致。原判決僅以其受託將手提袋放置保管箱內，即為其與卞慶鴻之間有持有槍枝、子彈犯意聯絡之認定，自有違背證據法則之違法。㈡庚○○於九十二年八月七日與卞慶鴻通話時，其早已離職，對於該通話內容並非知情，且莊盛文於偵審中之供述，均對其有利。又依證人即查獲警員張漢章於第一審之證詞，及第一審勘驗錄影帶結果，槍枝、子彈除以黑色手提袋裝置外，分別再以塑膠袋及毛巾或盒子等物品層層包裹，顯無法直接從外部觸摸得知內部裝置何物。原判決對上揭張漢章之證詞及勘驗結果，未為調查論述，遽認其與卞慶鴻、庚○○共同持有槍枝、子彈，自有理由不備之違誤。㈢原判決主文及事實欄均記載「卞慶鴻、己○○、庚○○共同未經許可持有手槍」
，理由論罪科刑時則記載「被告卞慶鴻、己○○與庚○○寄藏手槍部分並諭知罰金易服勞役之折算標準」，前後記載並非一致。又原判決事實欄記載扣案手槍彈匣二個，且不能證明已滅失，惟就該二個彈匣未說明何以不沒收之理由，自有調查未盡及理由不備之違法。丁○○、戊○○略稱：㈠楊惠玲、莫華郎於警詢時並未陳稱有何急迫、輕率或無經驗之情形，彼等因何原因急需用錢？情形如何緊急迫切？原審未予查明，自難謂無證據調查未盡及判決理由不備之違誤。且原判決附表所列被害人之證述，多係於警詢時所為，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不得作為證據。原判決憑以認定上訴人等有常業重利罪之犯行，自有不適用法則之違法。㈡第一審判決認定戊○○觸犯刑法第三百零四條之強制罪、同法第三百四十五條之常業重利罪，依牽連犯關係，從一重以常業重利罪論處其有期徒刑一年六月，戊○○不服該判決提起上訴，檢察官則未上訴，第二審認定戊○○並無對陳乃倫恐嚇之犯行，仍論處戊○○有期徒刑一年六月，且未說明其理由，即難謂與罪刑相當及不利益變更禁止原則之旨意相符，並有理由不備之違誤。㈢原判決附表所示被害人並無任何人指稱向丁○○貸款，原審認定丁○○有常業重利之犯行，顯未記載所憑之證據及認定之理由，復未說明上訴人等以犯重利罪為常業之證據及理由，亦有理由不備之違法各云云。經查，本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、辛○○、丁○○、己○○、戊○○、庚○○、壬○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判變更恐嚇部分之起訴法條，仍依牽連犯之關係，從一重論處上訴人等共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，暨依想像競合犯之規定，從一重論處己○○、庚○○共同未經許可持有手槍罪刑（己○○、丙○○均為累犯），已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於甲○○、壬○○於原審否認以恐嚇方法催討重利之債務，及己○○、庚○○於原審否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行；甲○○辯稱：被害人徐建中當時是說隔天要償還債務之事宜，伊並未恐嚇徐建中稱要帶至大肚山看風景；壬○○辯稱：伊是準備送錢給被害人周玲君，利息之前已經談妥，而她還款能力也正常，沒有對她恐嚇；己○○辯稱：伊受友人莊盛文所託寄放上開手提袋，因莊盛文未告知是何物，且伊從未將手提袋打開並不知內裝是何物；庚○○辯稱：伊只是依卞慶鴻指示到銀行看保管箱租用期限，實際上沒有拿包包出來看，雖電話通聯記錄上卞慶鴻問伊知不知道內容物，但伊認為是重利之帳冊，且通聯記錄上未提及「槍、彈」二字，伊當時係拿整個鐵櫃進入保管箱室非起訴書所載之黑色包包，伊與保管箱承租人盧育駿並不相識，與該槍、彈所有人莊盛文亦無交情，乃因受僱於卞慶鴻
，受其命察看保管箱租期，卞慶鴻亦未告知察看之目的及保管箱內容物，不可能有共謀之可能或任何管理支配之行為各云云。均為飾卸之詞，不足採取，已依憑卷內上訴人等及共犯卞慶鴻、盧育駿、林仰崢、蔡孟廷、謝蕙如、曾千榕、湯尹銘、鄭明華、曾郁棻、賴巍政、陳季玫、邱俊源、黃崇淋、康文卿、沈家嫻、李豪、康世璋、劉秉盈、張靜芬、張暐、陳佳吟、葉輔文、葉童、陳英杰、黃婷慧、張奕輝、黃偉傑、黃宗揚、林家弘、鄭淑今、陳敬仁、詹忠政、趙佩玲、吳國祥、簡松海、陳建勳、鄭艾汶、蔡珊珊、王永祥、黃美雲、陳庠澤、王楷文、許銘佳之供述，及被害人高屘嬌、楊加榮、周玲君、張正昌、林小瑩、陸漢誠、洪維屏、林學輻、楊惠玲、王志恒、王略韜、彭文龍、謝英傑、潘政霖、莫華郎、薛大緯、陳乃倫、周蕙貞、余承宣、李柏鎔、邱紹寬、高淑蘭、何華仙、陳志郎、吳秀春、姚浪仁、曾達城、劉上境、孫永裕、吳奉迪、李睿杰、蔡英柔、白凱元、賴大傑、連秀娥、林三盟、林佳柏、廖瑞典、魏永棋、徐建中、余慕芬、蔡智豪、莊裕豐、蘇雅堂、戴堯讓、趙亞屏之證述，暨原判決附表所示帳冊影本、扣案原判決附表所示之物品、款項、內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）實施通訊監察之譯文資料一百八十五張、原判決事實欄所載各據點月報表、記載向卞慶鴻報告對借款人噴漆之事的會議筆記、第一審勘驗彰化商業銀行中港分行監視錄影帶及黑色手提袋暨槍枝、子彈之勘驗筆錄、彰化商業銀行中港分行保管箱開箱紀錄單、在保管箱內扣得經營資金明細筆記本之扣押物品目錄表、刑事警察局九十二年十月三十一日刑鑑字第０九二０一八六七六一號槍彈鑑定書等證據資料，詳加指駁。並說明莊盛文僅係配合己○○之辯詞而臨訟杜譔，其對上開槍彈情形顯然並不知情，所稱己○○不知手提袋內係槍枝、子彈云云，顯不足採信。且敘明：彰化商業銀行中港分行庚○○開啟保管箱過程錄影帶之時間，雖與庚○○、卞慶鴻二人行動電話內容之時間有所誤差，然此乃各銀行計時系統與行動電話通聯紀錄系統之誤差問題，並無礙於本案之比對審認；依調查所得之證據，均已足認己○○、庚○○均已知悉手提袋內裝放槍枝、子彈，其餘證據調查之聲請，核無必要；另說明公訴人雖未就甲○○恐嚇犯行起訴，然此部分犯行與起訴甲○○之常業重利犯行，有裁判上一罪之關係，法院自得併與審理。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。又按常業重利罪並非以對於特定人乘機利用為必要，只須明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕
率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，對於一般人具有犯罪之概括故意，一俟他人告貸，藉以博取重利，並以此為常業，即足當之。且以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為構成犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，仍屬共同正犯。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、辛○○、壬○○有原判決事實欄所載常業重利犯行，且以恐嚇借款人為其等催討債務之方法，己○○、庚○○亦有原判決事實欄記載未經許可持有手槍、子彈之犯行。甲○○、丙○○、乙○○、辛○○上訴意旨㈠㈡㈢；庚○○上訴意旨㈤；壬○○上訴意旨㈡；己○○上訴意旨㈠部分及㈡指稱其對庚○○與卞慶鴻間通話內容並非知情，莊盛文於偵審中之證詞應對其有利；丁○○、戊○○上訴意旨㈠部分及㈢所稱並無任何人指認向丁○○貸款，並無證據證明其有常業重利犯行云云。均係置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，泛指其為違法，自非上訴第三審之適法理由。再刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。原判決理由甲、已說明周玲君雖未於審判中到庭，惟其在檢察官訊問時已具結並證述甚詳，並無顯有不可信之情況，該證人於偵查中之證詞，有證據能力。而原審就原判決附表所示扣押之物品，已於原判決理由乙、肆、依其性質為上訴人等與其他同案被告所有而供犯罪所用之物、因犯罪所得之物，或屬借款人簽發交付上訴人等收執之債權憑證，予以區分並分別為沒收之諭知或不為沒收之說明。且彈匣為槍枝之從物，原判決既就扣案手槍為沒收之諭知，當然及於具從物性質之彈匣。壬○○上訴意旨㈠及甲○○、丙○○、乙○○、辛○○上訴意旨㈤，暨己○○上訴意旨㈢所指彈匣未為沒收諭知部分，均係就原判決已說明之事項，徒執其等之說詞，漫意指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。又原判決雖以「周永盛」為庚○○平日使用之化名，其以「周永盛」名義製作開啟保管箱申請單，並無偽造私文書之故意；而庚○○開啟置放槍枝、子彈之保管箱時，利用其平日習用之化名，亦足以達掩飾其真實身分之目的。二種情形，非不得同時併存。再依原判決理由乙、參、㈡⑴⑵記載庚○○與卞慶鴻間二次通話之內容，先後言及「現在才八月嘛，那不要拿好了」、「你應該有看到那是什麼東西吧」、「我用猜的知道是什麼啦」等語。原判決就全部通話內容及卷內證據研判結果，認庚○○明知保管箱內置放槍枝、子彈，並無違於經驗法則或論理法則。庚○○上訴意旨㈠㈡指摘原判決違法，顯非依據卷內訴訟資料而為適法之具體指明，要不得據
為上訴第三審之合法理由。而關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已敘明甲○○、丙○○、乙○○、辛○○、壬○○量刑所審酌之事項，核無逾越法律規定範圍或濫用其權限之情形。再原審認戊○○所涉恐嚇陳乃倫之犯行，尚屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍為與第一審相同有期徒刑一年六月之諭知。惟第一審及原審皆依牽連犯之關係，從一重論處戊○○常業重利罪刑，其所犯恐嚇犯行之範圍雖有縮小，然所論罪處刑之犯罪即常業重利犯行部分，範圍並未減縮，原判決仍論處戊○○有期徒刑一年六月，自非違法。甲○○、丙○○、乙○○、辛○○上訴意旨㈡㈥，壬○○上訴意旨㈢及戊○○上訴意旨㈡均指摘原判決量刑違法，暨丙○○指稱原判決未併為緩刑宣告違法云云，皆係以自己主觀之說詞，任意指摘原判決違法，殊非上訴第三審之適法理由。至原判決主文諭知庚○○、己○○共同持有手槍之罪刑，原判決事實欄內並記載二人持有手槍、子彈等情，已於理由乙、肆、載明此部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪；理由內有關「卞慶鴻、己○○與庚○○寄藏手槍部分並諭知罰金易服勞役之折算標準」，其中「寄藏」部分，顯係「持有」之誤寫，與此部分判決本旨無關。再原審變更檢察官關於己○○、庚○○寄藏手槍、子彈罪嫌部分之起訴法條，未於審理期日前踐行告知變更罪名，程序上固非適法。惟寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已。原判決變更罪名為未經許可持有手槍、子彈罪，雖未對己○○、庚○○踐行告知，然對於二人就有無持有槍枝、子彈犯行之防禦並無影響。又原判決認定己○○確有共同未經許可持有槍枝、子彈之犯行，已依憑調查所得之證據於理由內論述，綦詳。並於理由乙、參、㈤說明所稱黑色手提袋從外觀目視或觸摸均無法辨識其內裝有槍枝、子彈之辯解並非可採。就警員張漢章在第一審之證詞及第一審勘驗錄影帶結果，如何仍不足採為有利證據，未為說明，雖稍嫌欠洽，然仍無礙於此部分事實之認定。再原判決論處庚○○、己○○共同未經許可持有手槍罪刑，並於原判決事實欄及理由乙、參、㈡⑹㈣⑶記載及說明庚○○、己○○分別與卞慶鴻基於共同犯意之聯絡，而共同未經許可持有槍枝、子彈等語。理由肆雖另載稱卞慶鴻、己○○及庚○○三人共同未經許可持有扣案手槍及子彈，然此部分前後不符，對於己○○、庚○○各與卞慶鴻之間為共同正犯之認定，並無影響。至被害人高屘嬌等四十六人於警詢中所為陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然原審經提示被害
人等之警詢筆錄並向上訴人等詢問有何意見，上訴人等均答稱「沒有意見」，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，非當然無證據能力。原審經綜合卷內資料，就該言詞陳述作成時之情況，認為適當而採為證據，未於理由內敘明其審酌之旨，固屬疏漏，仍於事實之認定無礙。原判決上揭瑕疵，均顯然於判決無影響。庚○○上訴意旨㈢㈣㈥及己○○上訴意旨㈡有關不採證人張漢章證詞及錄影帶勘驗結果部分，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為上訴第三審之理由。上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其等上訴違背法律上之程式，均予駁回。末按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，輕罪部分不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，以重罪部分之上訴合法為前提；如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。甲○○上訴意旨指稱原判決關於恐嚇部分，未傳喚徐建中到庭、亦未調取監聽紀錄，有適用證據法則不當及調查未盡之違法，復未踐行變更法條告知程序，而有不適用法則及適用法則不當之違法云云。查該部分行為所涉之恐嚇罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。甲○○就本件重罪之常業重利罪上訴部分既非合法，有關不得上訴第三審法院之恐嚇罪部分，無從併予審理。
庚○○、己○○常業重利部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人庚○○、己○○不服原審判決，分別於民國九十四年六月十五日、同年月十六日提起上訴，關於常業重利部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上揭規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十一 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十八 日 Ｒ