最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二一一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林聯輝律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十二年七月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第二
五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第
一二九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○連續對於身心障礙之女子，以強暴之方法而為性交罪刑，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：一、事實審法院採取某種證據，為認定事實之基礎，必須先有該項證據之存在，就該案卷宗不難考見者為限，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，自屬採證違法。上訴人於第一審陳稱告訴人Ａ女（姓名年籍詳卷）係二十餘歲之女子，外觀及談吐上又不易查知其係輕度智障之人云云，且第一審民國九十二年一月九日上午審判筆錄係載稱「法官諭知被害人當庭唱一首歌。被害人當庭唱台語歌『雙人枕頭』被害人唱歌歌詞正確清晰，並當庭表示她很喜歡唱歌」，隨後上訴人之選任辯護人對法官訊問其尚有何補充意見，即當庭表示「被害人跟常人無異」各等語（見第一審卷第五六、六七、六八頁），本件如何依Ａ女之外觀上，即能察知其係輕度智障之人，卷內資料即非盡詳明。原判決事實欄記載上訴人明知Ａ女係罹患輕度智殘，為身心障礙之人，仍連續予以強制性交，並於理由說明：Ａ女於第一審審理過程，言談、舉止似一幼童，且於第一審審結時，突然掩面大哭，恐其性交行為，將入囹圄，亦與常人顯然不同等語，認上訴人所辯：Ａ女舉止與常人無異，伊並不知其為輕度智障之人云云，為不足採信，乃變更檢察官起訴書所引應適用之法條，改依刑法第二百二十二條第一項第三款加重強制性侵害罪論處；然其上述理由論斷所憑Ａ女在第一審審判中之言行舉止，與前揭第一審審判筆錄之記載並非一致，其據以認定上訴人係明知Ａ女為輕度智障之人，自難謂合。二、Ａ女於第一次警詢供稱：其最後一次係於九十一年一月三日十七時至十八時間，在卡拉ＯＫ店唱歌後，由上訴人以機車載至台南縣善化鎮南關里三抱竹段甘蔗園內為性行為，當時「他（上訴人）在甘蔗園內有先說要給我（新台幣，下同）一千元，叫我和他發生性行為，我說好，但他事後只給我五百元」，事畢自甘蔗園出來時，「貴仔」有看見云云，證人郭清貴於警詢亦陳稱：伊於「九十年元月三日十七時十分左右」，看
到Ａ女蹲坐在上址三抱竹路旁一輛機車上云云（見本案警卷第四、五、十三、十四頁）；核對Ａ女之上開供述，郭清貴警詢筆錄所謂其目擊Ａ女之時間「九十年元月三日十七時十分左右」，似為「九十一年一月三日十七時十分左右」之誤載。原審逕行引用郭清貴之上開證供，採為論證事實之依據，此與其認定上訴人係自九十年十一月間起至九十一年一月三日下午五時許止對Ａ女強制性交之犯罪時間不相符合，已屬可議；且當時Ａ女對上訴人要求給價與之為性行為，既說「好」，上訴人似先獲得Ａ女之同意而與之發生性關係，此與原判決所認定該次亦係上訴人以強暴方式對Ａ女為性行為之事實，即屬有間。實情如何？原審未審酌上述事證，予以查明釐清，併嫌調查職責未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十六 日
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