最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二一０五號
上 訴 人 甲○○
巷18
監獄台中分監執行中）
選任辯護人 張居德律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年一月二十六日第二審判決（九十四年度
上訴字第二五００號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
四年度毒偵字第二九一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款規定之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，先於民國九十三年十月間某日起，在台中市○○○街、五權八街附近，向真實姓名年籍不詳綽號「老猴」之成年男子，分別以第一級毒品海洛因每兩新台幣（下同）十六萬元、第二級毒品甲基安非他命每兩一萬五千元價格購入，再將海洛因以研磨器研磨成粉狀並摻入糖分加以稀釋，然後以分裝袋及電子磅秤分別將上開毒品分裝成重量不等之包裝伺機販賣圖利，並以其所有之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話為聯絡販賣海洛因之工具、以0000000000、0000000000、0000000000行動電話為販賣甲基安非他命之工具，自九十三年十月中旬某日起至九十四年二月一日止，連續在台中市○○○路與忠明路口、台中港路與漢口路口、青海路與漢口路口、青海路與文心路口（麥當勞前）、台中市○區○○路一七八巷十三之四號六樓林啟順住處等地，將海洛因販賣予陳宏銘五次，每次各一小包，其中一萬四千元一次、二千元一次、一千元三次合計一萬九千元。售予林權和三次，每次各一小包（重量不等），其中二千元一次、一千元二次，合計四千元，又將重量不等之甲基安非他命販賣予魏正崙五次，每次一小包，其中三千五百元一次、二千元四次，合計一萬一千五百元，或由林啟順利用進入電信公司或網路遊戲公司之網站，盜刷他人信用卡用以繳交上訴人之行動電話通話費用，或幫上訴人儲值網路遊戲點數及行動電話儲值卡之方式，向上訴人換取（即購買）海洛因三次，每次一小包，安非他命二次，每次一小包，林啟順並將海洛因無償轉讓予其同居女友曾莉莎施用，其販賣之時間、地點、對象、方式、次數、價格等詳如原判決附表（下稱
附表）一所示。嗣於九十四年二月二日下午四時五十分許，為警在上訴人之台中市○○區○○路二二五巷十七號十二樓之三租住處查獲，並扣得其所有如附表二、三、四及附表五編號一至三所示之物品，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，固非無見。惟查㈠有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定上訴人自九十三年十月中旬某日起至九十四年二月一日止，連續在台中市○○○路與忠明路口等處將重量不等之甲基安非他命販賣予魏正崙五次，每次一小包，其中三千五百元一次、二千元四次，合計一萬一千五百元等情。且上訴人於原審審理中亦只供承其有販賣安非他命予魏正崙等語（見原判決第三頁第七行、原審卷第五七頁）。但理由欄則敘明上訴人已供承其有販賣海洛因予魏正崙之事實不諱等語（見原判決第三頁倒數第三行）。其事實認定上訴人販賣甲基安非他命予魏正崙五次。理由說明則敘明上訴人販賣海洛因予魏正崙。其事實認定與理由說明不相一致，則上訴人售與魏正崙者，究為安非他命，抑或為海洛因，事實尚有未明，自當予以查明釐清。㈡依毒品危害防制條例第十九條第一項所規定之內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要。原判決認定上訴人販賣安非他命五次計一萬一千五百元；理由中亦敘明上開販賣所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收（見原判決第三、十三頁第二行），固無不合。然前開款項既經警當場查扣，應無不能沒收之情形。乃原判決就該款項卻又於主文宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，尚有未洽。㈢按毒品危害防制條例第十九條第一項明定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其因犯罪所得之財物，均沒收之，上開關於沒收之規定係強制規定，採義務沒收主義，與刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項所定為職權沒收者有別，為沒收之特別法。原判決認定林啟順利用進入電信公司或網路遊戲公司之網站，盜刷他人信用卡用以繳交上訴人之行動電話通話費用，或幫上訴人儲值網路遊戲點數及行動電話儲值卡之方式，向上訴人購買海洛因三次，每次一小包，甲基安非他命二次，每次一小包，林啟順並將海洛因無償轉讓予其同居女友曾莉莎施用等情（見原判決第三頁）。則上訴人售予林啟順海洛因、甲基安非他命之金額，自應詳加認定，以為諭知沒收之依據，原審以林啟順拒供
出幫上訴人繳納行動電話通話費及幫上訴人儲值網路遊戲點數、行動電話儲值卡之金額，致無法確切計算，而無法宣告沒收等語。但證人林啟順於第一審法院審理時供明：其刷卡三千元，即有一萬五千點數，其至少加七萬點數至上訴人之帳戶（見第一審卷第一六四頁），如上開供述為真實，不難由此算出上訴人售予林啟順之金額，原審未詳加調查，遽行判決，調查職責，尚有未盡。㈣原判決諭知附表五編號四未扣案之行動電話0000000000、0000000000號貳支均沒收。但附表五編號四所載之行動電話為0000000000、0000000000號，並無0000000000之行動電話，其主文諭知與事實認定並非一致，上開事項，攸關沒收事實之認定與法律之適用，自當予以查明釐清。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決理由三、不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，爰一併發回。又原判決認定警方所查扣之現款為五十六萬九千元，除其中三萬四千五百元係因販毒所得之款項，餘款無法證明與本案有關，自不予以沒收；上開餘款應為五十三萬四千五百元，原審誤為五十一萬元，案經發回，於審理時併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十六 日 Y