最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二０七二號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 乙○○原名甲
街12
選任辯護人 林武順律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院
中華民國九十二年七月十日第二審判決（九十二年度上訴字第一
一０號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第二
三九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○（原名甲○○）原係任教於花蓮縣某高級中學（該高級中學名稱詳卷），與代號00000000號之人（女性，民國七十二年九月十七日生，其餘姓名年籍資料詳卷，下稱Ａ女）係師生關係。被告明知Ａ女之父親常不在家，其母親亦因健康問題無暇對其照顧，其家庭親子關係非佳之特性，認有機可趁。竟基於概括之犯意，自民國八十八年十一月間起至九十年六月九日下午十五時許止，利用其指導Ａ女之課業及帶該人至外縣市參加電腦技能競賽外宿飯店照護之機會，連續在該校之教師辦公室內、桃園市今日飯店及花蓮縣玉里鎮○○里○鄰○○○街十二號自宅等處，連續對Ａ女為親吻、撫摸身體或自脫衣服後以自己之生殖器摩擦Ａ女之陰部、大腿等處而為猥褻之行為。Ａ女為維護師長之尊嚴，且不便向他人啟齒陳說此事，故而一直隱忍不發。嗣Ａ女自該校畢業後始行報案處理。因認被告涉犯刑法第二百二十八條第二項之利用權勢機會猥褻罪嫌等語。經審理結果認不能證明被告有利用權勢猥褻Ａ女之犯行，亦無檢察官第二審上訴意旨所指之利用權勢性交犯行，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：㈠、Ａ女於九十年六月十九日在警局初詢時指稱：「……今年（指九十年）有一段時間他（指被告）常要求我跟他發生性關係，他會使用保險套，甚至於要我用嘴巴口交，剛開始我不願意，他會強制壓我的頭就範。」（見警卷第十四頁）；於九十年九月十一日檢察官偵查中指稱：「九十年年初在蔡（指被告）家裡，他強押我頭到他下體處，並將他陰莖強塞入我嘴裡，之後斷斷續續有發生性關係，都是在他家裡，時間都在九十年的上半年。」（見偵查卷第十頁）；於九十一年十月二十九日第一審受命法官調查時則稱：「……，在九十年初在被告家有與被告口交，是被告要求我的。那一次沒有性行為，只有與被告口交。有一些記憶我已遺失（忘）了。一開始是被告要求幫他口交，然後就開
始有性行為，那應該不算是強迫……，我第一次與被告口交時，我有拒絕，但被告強壓我的頭，……。」等語（見第一審卷第二十一頁、第二十二頁），足見Ａ女於警詢及第一審偵、審中均指述有與被告為口交之性交行為，檢察官執此提起第二審上訴，並認被告之生殖器有插入Ａ女之陰道，原審就此部分之指述事實是否屬實，並未予調查，又未於判決內詳細說明Ａ女之指述為不可採之理由，而僅於理由欄四、㈤說明被告無於八十九年十一月間對Ａ女為強制猥褻犯行之理由，難認適法。㈡、刑法第二百二十八條原規定：「對於因親屬、監護、教養、救濟、公務或業務關係服從自己監督之人，利用權勢而姦淫或為猥褻之行為者，處五年以下有期徒刑。」，八十八年四月二十一日修正公布之條文就上述關係增訂因「教育」、「訓練」、「醫療」、「或其他相類」之關係，並增訂利用「機會」為性交或為猥褻行為之處罰規定。原判決既認被告與Ａ女有師生關係，被告有對Ａ女為親吻、撫摸身體及以生殖器摩擦Ａ女之陰部、大腿等處之猥褻行為，卻又援用上述判例，以被告未利用其老師「權勢」為之，認被告不成立刑法第二百二十八條第二項之罪，而未審究被告是否有「利用」其指導Ａ女之課業及帶Ａ女至外縣市參加電腦技能競賽外宿飯店照護之「機會」，而為猥褻之犯行，其適用法則顯有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十五 日 J