最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二０六六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名蔡
52之
選任辯護人 林志忠律師
被 告 乙○○
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上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十四年二月四日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第
三０七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字
第三七一九號、九十年度偵字第二七八號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○前係南投縣政府計畫室主任，為依據法令從事公務之人員，被告乙○○則係南投縣政府都市計畫委員「發展城鄉新風貌」顧問團之總顧問，係受公務機關委託承辦公務之人員。因逢民國八十八年九月二十一日之集集大地震，俄羅斯共和國濱海省乃捐贈三千零二立方米之重建原木（下稱俄羅斯原木），以協助災後重建之用。八十八年十一月二十三日，行政院農業委員會（下稱農委會）副主任委員林享能召集南投縣政府甲○○及王美惠、財團法人台灣區域發展研究院社區再造中心（下稱再造中心）主任乙○○、星紡企業股份有限公司（下稱星紡公司）代表須偉群（為上開原木之收貨人）等人，於行政院九二一災後重建推動委員會（下稱重建會）中部辦公室開會，共同研商上開原木相關處理事宜。會中決議由四方（即重建會、再造中心、星紡公司、南投縣政府）共同簽定「處理俄羅斯共和國捐贈我國九二一震災重建原木合約書」（下稱四方合約），並決定其中三百立方米之原木提供予國立台灣大學農學院實驗林管理處（下稱台大林管處）作為復建使用。其餘約二千七百立方米之原木則交由再造中心負責規劃作為興建南投縣田園小學教室、十三處民眾活動中心及十三處農產品銷售站等之用，並由再造中心負責所有原木搬運、處理及興建等相關費用，重建會及南投縣政府則負責監督。甲○○明知南投縣政府僅負監督之責，且前揭四方合約即已明定委託再造中心負責處理該批原木，竟在乙○○口頭告知需新台幣（下同）一千七百萬元之處理費用後，基於與乙○○共同圖利之犯意，以緊急命令為由，未經任何訪價之程序，即同意乙○○上開一千七百萬元原木處理費之申請。嗣
經縣長彭百顯批示後，未依法辦理議價程序，即於八十八年十二月二十四日以南投縣政府名義，與再造中心簽訂原木搬運處理委託合約書，並由甲○○於當日以個人名義代表南投縣政府計畫室向主計室辦理借支一千七百萬元，一次整筆支付予乙○○。八十九年一月三日，乙○○又以傳真方式知會甲○○稱：已請林享能協助補助經費，處理費用則參考台大林管處三百立方米請款二百五十萬元，故二千七百立方米以九倍估算應為二千二百五十萬元，要求甲○○致函農委會爭取核撥同額之經費等語。嗣於同年一月六日，乙○○前往聯美林業股份有限公司（下稱聯美公司）與總經理陳豐熙洽商、簽約承攬處理前述原木事宜，雙方議定處理費用為七百九十四萬八千五百元（迄同年二月二十九日全數加工完畢，乙○○竟誆稱加工處理費尚未核撥，只支付五百九十萬元予聯美公司），而利用經辦上開原木重建公共工程之機會，虛報處理原木之價額高達一千四百五十三萬一千五百元，以供其私人週轉及償債之用。另甲○○在得知乙○○欲追加原木處理費用五百五十萬元後，即指示南投縣政府計畫室課長金能鈐簽辦，於八十九年一月十日向農委會申請專款補助二千二百五十萬元作為原木之搬運、切割、乾燥、防腐及防蟲等處理經費。同年四月十九日，乙○○又以再造中心名義，行文農委會，檢附含運費、處理費、管理費及場租（不包括規劃費）等費用共需二千二百五十萬元之處理預算表，請求撥款補助。農委會遂於八十九年六月七日函復南投縣政府及再造中心，表示同意由財團法人九二一震災重建基金會（下稱重建基金會）撥付南投縣之急迫性專款先行墊支二千二百五十萬元予再造中心。嗣經南投縣政府九二一震災專戶管理委員會審議通過，由計畫室承辦人張齡友依主計室主任蔣建中之意見，依循政府採購法之規定，於八十九年七月十二日指定再造中心前來議價，並由再造中心以二千二百四十八萬元得標後，再於八十九年七月二十一日，與再造中心另訂原木處理委託契約，而將其中一千七百萬元歸墊予行政院九二一震災週轉金；另外追加之五百四十八萬元部分，則一次撥付予乙○○（二次付款期間甲○○均未依正常程序辦理估驗、驗收）。而該批已加工完成之原木，迄今仍閒置於聯美公司倉庫內，乙○○並未向監督單位南投縣政府辦理任何提領申請、使用，卻在南投縣政府不知情之情形下，私自將部分已加工完成之原木與聯美公司交換木材使用於尚未辦理發包興建之集集農特產中心等情。因認被告甲○○、乙○○（下稱被告等二人）均犯（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪；乙○○則另犯同條例第四條第一項第三款之浮報公用工程價額罪嫌云云。經審理結果，以不能證明被告等二人犯罪，因而維持第一審諭知其二人均無罪之判決，駁回公訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按：㈠、判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。又證據之證明力，固由法院自由判斷，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非全無疑竇時，則不能遽採為判決之基礎。原判決以：「實際受託處理系爭俄羅斯原木者為再造中心，並非南投縣政府」、「本件俄羅斯捐贈我國之原木，其處理方式於重建會農業組召集之四方會議即已決定其處理方式，即原木交由再造中心處理，並規劃興建南投縣十三鄉鎮各一所田園小學、農特產中心、民眾活動中心。依四方合約之規定，南投縣政府僅為監督者，負責定期回報並統計原木使用於各項建設之狀況，並不負擔任何原木處理及興建之費用。惟嗣因再造中心未順利募得款項，同時高雄港務局搬離原木之請求，催促再三，因而尋求向南投縣政府借支之方式來紓困。借支後，再造中心尋求農委會補助，經農委會提交重建基金會討論的同時，又因新舊政府交替，致原本擬由重建基金會撥付之補助，轉由重建基金會撥付南投縣政府之九二一震災急迫性專款墊款辦理歸墊，南投縣政府計畫室於辦理歸墊並撥款時，尊重主計室之意見，辦理議價手續（南投縣政府由九二一震災急迫性專款支出墊款二千二百四十八萬元，其中一千七百萬元歸墊由行政院撥付『九二一震災週轉金』借支之一千七百萬元，另五百四十八萬元直接撥付再造中心後，應再由南投縣政府請求重建基金會補足二千二百四十八萬元，撥入九二一震災急迫性專款）。南投縣政府因借支於前，復由重建基金會撥付南投縣政府之特殊性、急迫性專款墊支，因此二重因素，使南投縣政府於四方合約所定位之監督者角色越形模糊，加以南投縣政府先後於辦理借支、撥付補助款之同時，同時簽訂名為『原木處理委託』契約，外觀上南投縣政府幾乎取代重建會成為原木處理之委託者」、「南投縣政府於八十八年十二月二十四日與再造中心簽訂名為原木（搬運）處理委託契約其實質內容為借支」、「南投縣政府就原木處理事件之始末，僅為原木處理費用之借支者，嗣後行文農委會請求補助，不過為借支償還行為之延續，並不涉及任何工程之定作、勞務之委任，並無政府採購法之適用」等由，資為有利於被告等二人之主要憑據（見原判決第二十頁，理由肆、三之㈠；第三十八至三十九頁，理由伍）。然查：⑴、依卷內資料，前揭四方合約簽訂之同日（即八十八年十一月二十三日），相關當事人於重建會中部辦公室，就上開原木相關處理事宜開會研商，作成會議紀錄（影本見第一審卷③第十五至十七頁），其中會議結論第五點為：「採納南投縣政府之建議，將南投縣政府與再造中心共同簽列入受委託之對象。南投縣政府將負起定期回報並統計本批原木捐贈木材使用於各項建設之狀況予訂約之相關單位了解」，此項事實為原判決於理由內
所是認；上開會議結論並為原判決所引用（見原判決第十八頁第五行至第十九頁第四行、第二十頁第八行），乃原判決竟又說明：實際受託處理俄羅斯原木者僅為再造中心，並非南投縣政府云云，顯有證據上理由矛盾之違法。⑵、上開會議紀錄倘屬可採，南投縣政府與再造中心應係同受重建會委託處理上開原木相關事務之單位。雖按諸前揭四方合約第三點第三項所定，再造中心原應負擔原木處理費用（見第一審卷③第二十一頁）；然依原判決上開論述，再造中心因未能順利募得款項，經向農委會申請補助款項後，輾轉由南投縣政府撥款二千二百四十八萬元，支應其處理原木之費用等情，若亦不虛，則南投縣政府既為受託處理原木之機關，又係相關處理費用之撥款單位，其為推展上開原木之利用，以重建該縣境內之災區，而於八十八年十二月二十四日、八十九年七月二十一日，先後與再造中心簽訂原木搬運處理委託合約書（影本見第一審卷③第三十二至三十四頁）、原木處理委託契約書（影本見第一審卷③第一０六至一０八頁），如何得謂為與處理公務無關，而僅屬一般私法上之借支行為？原判決就此疑義未予勾稽明白，遽為有利於被告等二人之論斷，難謂已符採證法則。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決採信被告乙○○之辯解，認其於南投縣政府撥付前揭款項予再造中心後，並無私自挪用之情事，係以：「被告乙○○辯稱上開補助款項，因執行九二一震災災區重建工作，用以支付給聯美公司五百九十萬元，支付陳宇人建築師規劃設計費用四百二十萬元，支付大村莊建設協助款一百萬元，支付馮迺教顧問費及安家費一百七十二萬元，工作團隊薪資十六人十二個月共四百四十一萬六千元，工作團隊十六人十二（個）月伙食（費）共五十一萬八千四百元，工作轉（團）隊工作車、電腦、冷氣、傳真機、水電油費、辦公室宿舍租金費用。並提出陳宇人出具借款證明書、俄羅斯賑災用木材興建工程委託規劃設計合約書、高靜玉出具之大村莊建設公司說明書、馮迺教出具之顧問費說明書、工作車汽車行車執照、陳順孝出具之房舍租金說明書、房屋租賃契約書、黃俊德出具使用房舍銀行貸款利息負擔支付說明書等件（以上均影本）為證」等由，為其所憑之依據（見原判決第三十四至三十五頁，理由肆、八之㈣）。然查上開被告以外之人於審判外之書面陳述，究竟有何法定得採為證據之例外情形？原判決並未調查說明，逕採為判決之基礎，殊非適法。又前揭所謂「大村莊建設協助款」、「馮迺教顧問費及安家費」等項，何以亦屬再造中心處理上開原木或災區重建之必要費用？顯然均欠明瞭，原判決未予釐清究明，遽引為有利於被告乙○○之證據，併屬可議。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤
銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十五 日 v
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