最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二○五四號
上 訴 人 甲○○
樓在
選任辯護人 王永春律師
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五
年一月二十四日第二審判決（九十四年度上重訴字第四七號，起
訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一五五三號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即殺人部分）：
本件原判決認定：緣被害人謝亮宇於民國九十三年一月二日晚上，與友人陳敬益、洪秀秀夫婦在台北縣新莊市○○路○段四三○號八樓為朋友陳晉平慶生時，因飲酒過量而酒醉。翌（三）日凌晨零時三十分許，陳敬益、洪秀秀夫婦順路欲以計程車護送謝亮宇回家，於車行至台北縣樹林市○○街八十八巷口謝亮宇住處附近時，謝亮宇酒後失態，對計程車司機辱罵、拉扯，陳敬益、洪秀秀遂提前與謝亮宇在該處下車。詎謝亮宇無意返家，仍大聲叫囂吵鬧，陳敬益不得已，乃勉力拉謝亮宇欲步行回家。同（三）日凌晨一時十分許，適上訴人甲○○駕駛懸掛七Ｎ─四三○二號車牌之自用小客車於行經台北縣樹林市○○街七十四號前時，謝亮宇竟掙脫陳敬益之保護，衝至路中央，無故將上訴人所駕駛之車輛攔下，並拍打引擎蓋，無端糾纏，旋又走至駕駛座旁，連續拍打車窗要求上訴人下車。上訴人心生不耐，憤而搖下車窗，罵道：「幹！你找死！」，並基於殺人之犯意，持先前於九十二年十一月間受不詳姓名者所委託，代為寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈（寄藏槍枝、子彈部分詳後述），對準謝亮宇右胸射擊一發子彈後，即揚長而去。該子彈射入謝亮宇右側第二肋骨間，穿通右肺上葉內緣進入前縱膈，傷及右心房後緣，越過脊柱，進入左肺上葉，彈頭停在左肺上葉，其心臟因而受有直徑一公分槍傷，心包囊血塞當場死亡等情。因而維持第一審關於論處上訴人殺人（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。前者稱直接故意或確定故意，後者稱間接故意或不確
定故意，兩者情形有別。原判決事實記載：上訴人因受謝亮宇無故糾纏，心生不耐，憤而搖下車窗，罵道：「幹！你找死！」，並基於殺人之犯意，持可發射子彈具有殺傷力之槍枝，對準謝亮宇右胸射擊一發子彈，傷及右心房，當場死亡，已明白認定上訴人係基於確定之殺人故意。但其理由卻說明：上訴人持槍殺害被害人，「對被害人即使發生死亡結果，亦無悖於其本意」云云（見原判決第十六頁第四列至第五列），似又認上訴人係基於不確定之殺人故意。其認定之事實，與理由之說明，不相適合，有理由矛盾之違誤。㈡、提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書由非公務員制作（製作）者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印，刑事訴訟法第三百五十條第一項、第五十三條前段定有明文。上訴人於第一審法院判決後，不服該判決，係由王永春律師代為製作上訴狀（按王永春律師並非第一審之辯護人，無權依刑事訴訟法第三百四十六條規定為被告之利益上訴，而係以被告自己之名義上訴），上訴於第二審法院。惟上訴人並未依前揭規定在上訴狀簽名、蓋章或按指印（見原審卷第十三頁），則上訴人在第二審上訴之程式，是否有欠缺？應否定期命補正？原審未予斟酌，即遽為實體判決，亦有未合。㈢、檢察官之起訴書，雖已依刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款規定，記載犯罪事實。但於調查被告被訴之犯罪事實時，仍應依同法第二百八十八條第三項規定踐行「訊問」之程序；不得依同法第一百六十四條或第一百六十五條調查「文書」證據之方式，僅提示檢察官之起訴書（或告以要旨），取代第二百八十八條第三項之「訊問」。蓋前者屬於犯罪事實訊問之範圍；後者屬於調查證據之範圍，兩者不容混淆。本件第一審於審判期日，就上訴人被訴殺人之犯罪事實，並未依法踐行「訊問」之程序，僅依調查「文書」證據之方式，提示起訴書並告以要旨（見第一審卷第一○九頁），即遽為有罪之判決，自有未合。原審未予糾正，率予維持，同屬違誤。應認原判決關於殺人部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀及上訴理由狀記載不服台灣高等法院九十四年度上重訴字第四七號「殺人等」案件提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴（即連續寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，亦應視為上訴）。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已
逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，上訴人於九十五年二月十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十四 日 Y